موسسه طیبات
موسسه تحقیقات و آموزش فقه اقتصادی

اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی

همایون مافی؛ محمد فرزانگان / فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره ۱۷.

چکیده: یکی از اصول حاکم بر قراردادهای ضمانت‌نامه بانکی، اصل استقلال از قرارداد پایه است. نتیجه منطقی و مهم اصل مذکور آن است که ایرادات مربوط به رابطه پایه میان متقاضی ضمانت‌نامه و ذی‌نفع، قابل استناد نبوده و بانک با توجه به تعهد مستقل خود در برابر ذی‌نفع، موظف به پرداخت بی‌قیدوشرط ضمانت‌نامه است. این پژوهش در پی آن است که ضمن بررسی دیدگاه دکترین و رویه‌قضایی راجع به مفهوم استقلال و قلمرو آن، به بررسی استثنائات محتمل این اصل، مانند تقلب و تطبیق آن با نظام حقوقی ایران پرداخته و به این سؤال مهم پاسخ گوید که در صورت سوء‌استفاده ذی‌نفع از اصل استقلال و مطالبه ناروای وجه آن، دادگاه قادر خواهد بود برخلاف ماهیت قراردادی اصل استقلال، دستور موقت به منع پرداخت صادر کند.

مقدمه

ضمانت‌نامه بانکی، یکی از ابزارهای رایج بانکی در زمینه روابط قراردادی بازرگانی بین‌المللی است. در عرصه تجارت، وجود اطمینان‌خاطر برای تجار در انعقاد و اجرای قراردادها سبب شکوفایی و رونق اقتصادی می‌شود. ضمانت‌نامه بانکی در این عرصه، با کارکردهای گوناگون، فعال‌ترین نقش‌ها را ایفا می‌کند و امنیت لازم را برای بازرگانان به ارمغان می‌آورد.

یکی از مهم‌ترین عوامل کاربرد گسترده این سند تجاری برای پوشش خطرات احتمالی معاملات بازرگانی، ویژگی استقلال این نوع از ضمانت‌نامه‌هاست. طبق اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی که از مهم‌ترین اصول حاکم بر این ضمانت‌نامه‌هاست، قرارداد ضمانت‌نامه بانکی، خود به‌تنهایی قراردادی مستقل است که به هیچ رابطه یا تعهد حقوقی دیگر، اتکا و وابستگی ندارد.

این ویژگی مهم، ریشه در عرف و رویه بازرگانی و بانکی دارد؛ جایی که متعهدلهِ یک رابطه حقوقی، نفع خود را در آن دیده که با دردست‌داشتن سندی که به‌سادگی و بدون قیدوشرطی نقد می‌شود بتواند خسارات ناشی از عهدشکنی متعهد را به‌راحتی جبران کند. از سوی دیگر، بانک‌ها نیز با روی‌آوردن به آن، از هرگونه تکلیف بررسی ادعاها و ایرادات طرفین قرارداد پایه، خلاصی می‌یابند. اصل استقلال، همچنین باعث شده که ضمانت‌نامه بانکی با تمام شباهتی که در هدف با عقد ضمان سنتی دارد، متفاوت از آن جلوه کند و شرایط و آثار مخصوص به خود را داشته باشد.

اصل استقلال، نتیجه‌ای مهم دارد که به‌موجب آن، متقاضی ضمانت‌نامه از طرح هرگونه ایراد مرتبط با قرارداد پایه ممنوع است اما نباید چنین پنداشت که این اصل، سدی خدشه‌ناپذیر میان قرارداد پایه و ضمانت‌نامه بانکی ایجاد کرده است. اصولاً حقوق‌دانان در پاسخ به ندای عدالت در برابر ذی‌نفعِ سوء‌استفاده‌گر، این اصل را با استثنایی به نام تقلب مواجه کرده‌اند.

این پژوهش سعی دارد علاوه بر بررسی دکترین و رویه‌قضایی خارجی در این زمینه، با درنظرگرفتن حقوق داخلی، به‌ویژه دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی(ریالی) که اخیراً[۱] به تصویب شورای پول و اعتبار رسیده، به بررسی پرداخت بدون قیدوشرط ضمانت‌نامه بانکی از منظر اصل استقلال از قرارداد پایه بپردازد.

۱. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی

ضمانت‌نامه بانکی در کنار اعتبارات اسنادی تضمینی[۲] ازجمله تعهدات مستقل بانکی جهت تضمین اجرای تعهدات ناشی از قرارداد اصلی یا پایه و ایجاد اطمینان برای طرفین آن قرارداد به حساب می‌آید[۳].

اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از مهم‌ترین اصول حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی است و همین اصل، سبب جدایی میان ضمانت‌نامه بانکی و عقد ضمان به معنای سنتی آن شده که عقدی تبعی و وابسته به مبنای خود است.

۱-۱. استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه

ویژگی اصلی و بارز ضمانت‌نامه‌های بانکی، مستقل‌بودن از قرارداد پایه است یعنی رابطه پایه میان متقاضی و ذی‌نفع، تأثیری در قرارداد ضمانت‌نامه بانکی ندارد[۴]. این ویژگی استقلال، سبب رونق و فراگیری ضمانت‌نامه‌ها در معاملات تجاری می‌شود چون این وصف مهم باعث تفکیک این نهاد نوظهور از نهادهای مشابه سنتی(عقد ضمان) می‌شود و در عرصه تجارت، بخصوص تجارت بین‌الملل، اطمینان‌خاطر بیشتری برای بازرگانان به ارمغان آورده است.

در عقد ضمان، تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی به شکل تبعی است به‌نحوی‌که حتی شرط صریح قراردادی نیز نمی‌تواند این صفت را از عقد ضمان سلب کند[۵] اما ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد اصلی که سبب به‌وجودآمدن آن شده منتزع است.

 به عبارت دیگر، اگرچه هدف یک ضمانت‌نامه، تضمین متعهدله یا ذی‌نفع در برابر خسارات ناشی از تخلف متعهد یا ضمانت‌خواه در قرارداد پایه است اما حق ذی‌نفع نسبت به مطالبه وجه ضمانت‌نامه، صرفاً با مراجعه به مفاد و شروط گنجانده‌شده در ضمانت‌نامه مشخص می‌گردد.[۶]. از این جهت، ضمانت‌نامه بانکی، مطابق با اعتبارات اسنادی تضمینی در شکل و ظاهر، تعهدی ابتدایی ولی در قصد و باطن، تعهدی ثانوی و فرعی قلمداد می‌شود.[۷]

باید دانست که استقلال ضمانت‌نامه بانکی به معنای استقلال مطلق و انتزاع کامل از قرارداد پایه نیست زیرا ضمانت‌نامه بانکی به‌موجب یک قرارداد اصلی و اصولاً با درخواست متعهد یا ضمانت‌خواه توسط بانک گشایش می‌شود. بنابراین درصورتی‌که وجه ضمانت‌نامه توسط ذی‌نفع آن از بانک مطالبه شود، بانک هم می‌تواند پس از پرداخت وجه ضمانت‌نامه با استناد به همین امر از ضمانت‌خواه خسارت وارده را مطالبه نماید و یا چنانچه ضمانت‌نامه متقابل[۸] صادر شده باشد، بانک پرداخت‌کننده وجه، خواهد توانست که به بانک اول رجوع کند.[۹] (بنابراین در نهایت امر، بار این خسارت بر دوش ضمانت‌خواه می‌ماند.)

اتاق بازرگانی بین‌المللی برای اولین بار در قواعد نشریه شماره ۴۵۸ (یو.آر.دی.جی. ۴۵۸)[۱۰] اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه را شناسایی کرد. مقررات نشریه شماره ۳۲۵ (یو.آر.دی.جی. ۳۲۵)[۱۱] واجد چنین اصلی نبود. بنابراین بانک ناگزیر بود در هنگام مطالبه وجه ضمانت‌نامه از سوی ذی‌نفع، به موضوع اجرای قرارداد پایه و استحقاق یا عدم استحقاق ذی‌نفع رسیدگی کند اما قواعد نشریه شماره ۴۵۸، ضمانت‌نامه را مستقل از تعهد ضمانت‌خواه معرفی کرد.

اتاق بازرگانی بین‌المللی در سال ۲۰۱۰ نسخه کامل‌تری از مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه‌های بانکی را تحت عنوان یو.آر.دی.جی. ۷۵۸[۱۲] منتشر کرد که در ماده ۵ آن راجع به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی چنین آورده شده است:«ضمانت‌نامه طبیعتاً از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت‌نامه مستقل است و رابطه پایه، هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره‌ای که در ضمانت‌نامه به رابطه پایه و برای مشخص‌کردن آن می‌شود، طبیعت مستقل ضمانت‌نامه را تغییر نمی‌دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه، تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذی‌نفع نیست».

 همچنین راجع به اصل استقلال در ضمانت‌نامه متقابل یادآور شده که «ضمانت‌نامه متقابل، طبیعتاً از ضمانت‌نامه، رابطه پایه، درخواست صدور ضمانت‌نامه و هر ضمانت‌نامه متقابلی که مربوط به آن باشد مستقل است و ضامن متقابل به هیچ عنوان به روابط دیگر بستگی نداشته و ملتزم به آن نیست». به این ترتیب، آخرین نسخه مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه‌های بانکی علاوه بر پذیرش اصل استقلال در ضمانت‌نامه اصلی بر حکومت این اصل بر ضمانت‌نامه متقابل نیز تأکید کرده است[۱۳].

بند (الف) ماده ۶ کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی[۱۴] ضمانت‌نامه را به نحوی تعریف کرده که شامل ضمانت‌نامه بانکی نیز می‌شود و درنتیجه تمامی مقررات مربوط به ضمانت‌نامه مستقل بانکی ازجمله اصل استقلال ضمانت‌نامه درمورد ضمانت‌نامه متقابل نیز اعمال می‌شود.[۱۵]. در ای.اس.پی. ۹۸[۱۶] که راجع به اعتبارنامه‌های تضمینی بین‌المللی بوده[۱۷] نیز قاعده ۰۶/۱ به نحو صریح، استقلال ضمانت‌نامه بانکی را پذیرفته است.[۱۸]

لایحه جدید قانون تجارت، باب چهارم از کتاب سوم، اسناد تجاری را به بحث ضمانت‌نامه مستقل اختصاص داده است. جدای از اینکه به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در عنوان این باب اشاره شده است، در ماده ۸۳۷ نیز چنین مقرر شده که «تعهدات ناشی از ضمانت‌نامه موضوع این باب، مستقل از تعهدات متقابل ذی‌نفع و متقاضی که ناشی از قرارداد اصلی است و همچنین مستقل از تعهد متقاضی در برابر صادرکننده، معتبر است و سقوط، فسخ یا بطلان تعهد اصلی موجب برائت صادرکننده نمی‌گردد…». همچنین ماده ۸۴۱ به‌صراحت، هر شرطی را که استقلال ضمانت‌نامه را تغییر دهد بی‌اثر می‌داند.

شورای پول و اعتبار در جلسه مورخ ۹/۲/۱۳۹۳ به استناد بند ۶ ماده ۱۴ و بند (ب) ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور، دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی(ریالی) را در ۵۷ ماده و ۱۶ تبصره به تصویب رسانده که مطابق ماده ۵۶ آن، سه ماه پس از ابلاغ، لازم‌الاجرا خواهد شد. بانک مرکزی در بخشنامه مورخ ۱۰/۴/۱۳۹۳ جهت ابلاغ این دستورالعمل، آخرین نسخه مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌ها (یو.آر.دی.جی. ۷۵۸)[۱۹] را به‌عنوان یکی از منابع برای تهیه دستورالعمل مذکور اعلام کرده است.

ماده ۶ این دستورالعمل، همگام با مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه بانکی اتاق بازرگانی بین‌المللی در خصوص اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی مقرر می‌کند: «مؤسسه اعتباری، ضمانت‌نامه را به استناد ماده (۱۰) قانون مدنی صادر می‌‌کند. تعهدات ناشی از صدور ضمانت‌نامه از رابطه پایه و سایر روابط و قراردادهای مربوط، مستقل بوده و اختلافات میان ضمانت‌خواه و ذی‌نفع و ایرادات و ادعاهای مربوط به آن‌ها، در تعهد مؤسسه اعتباری به پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع، مؤثر نخواهد بود».

البته نباید در وصف استقلال ضمانت‌نامه چندان مبالغه نمود که گویی دیواری نفوذناپذیر، ضمانت‌نامه بانکی را از قرارداد پایه خود جدا کرده است. نمی‌توان این واقعیت را نادیده گرفت که ضمانت‌نامه، تعهدی است از طرف بانک که اجرای یک قرارداد یا تعهد را به نفع متعهدله آن تضمین می‌کند. بنابراین بدون وجود قرارداد پایه و یا تعهد، وجود این تضمین نیز بی‌مفهوم خواهد بود. این رابطه، هرچند به شکل مخفی، وجود دارد. در پاره‌ای از موارد ممکن است دادگاه‌ها مجبور شوند همین رابطه پنهانی را مورد بررسی قرار دهند.[۲۰]

باید توجه داشت که درعمل، ارزش و میزان استقلال یک ضمانت‌نامه به شیوه پرداخت آن بستگی دارد. برای مثال، چنانچه روش اتخاذشده جهت پرداخت ضمانت‌نامه تنها با درخواست ذی‌نفع باشد،[۲۱] اصل استقلال در چنین ضمانت‌نامه‌ای به نحو کامل رعایت خواهد شد چرا که ذی‌نفع برای مطالبه آن، به‌غیر از یک درخواست کتبی به دلیل یا مدرک دیگری نیاز ندارد و این نوع از ضمانت‌نامه به‌مانند یک نقدینگی برای ذی‌نفع عمل می‌کند[۲۲] و بر اساس همین درخواست، بانک فوراً وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع می‌پردازد اما اگر شیوه انتخاب‌شده برای مطالبه وجه ضمانت‌نامه از نوع «قابل پرداخت بر اساس رأی داور یا دادگاه»[۲۳] باشد، ارزش عملی اصل استقلال، بسیار اندک است.

 ازآنجاکه ذی‌نفع ناگزیر است قبل از مطالبه وجه ضمانت‌نامه، تخلف ضمانت‌خواه و استحقاق خود جهت مطالبه خسارت را ثابت نماید و پس از طی جریان یک دعوا راجع به قرارداد پایه، توانایی پیدا خواهد کرد که به وجه ضمانت‌نامه دست یابد.

۱-۲. غیرقابل‌استنادبودن ایرادات

مهم‌ترین نتیجه‌ای که از اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی حاصل می‌شود، غیرقابل‌استنادبودن ایرادات و دفاعیات ناشی از قرارداد پایه توسط بانک صادرکننده ضمانت‌نامه است. در واقع، بانک یک تعهد مطلق را در برابر ذی‌نفع می‌پذیرد و ملزم است که به تعهداتش عمل کند حتی اگر متقاضی ضمانت‌نامه( ضمانت‌خواه) اعتراض داشته و شرایطی نیز موجود باشد که قویاً ادعای او را مبنی بر غیرموجه‌بودن تقاضای ذی‌نفع، تأکید کند.[۲۴]

جداکردن رابطه ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه و غیرقابل‌استناددانستن ایرادات مربوط به قرارداد پایه به هنگام درخواست پرداخت از سوی ذی‌نفع، برای استوارسازی اعتبار ضمانت‌نامه بانکی و حفظ ارزش آن به‌عنوان یک ابزار کارآمد بانکی ضروری است. چنانچه بانک قادر باشد خود را درگیر روابط قراردادی طرفین قرارداد پایه(متقاضی و ذی‌نفع) سازد و یا اینکه دادگاه‌ها بتوانند پیش از پرداخت ضمانت‌نامه با ورود در ماهیت قرارداد پایه، مانع پرداخت آن شوند این سند بانکی دیگر کارآیی لازم را نخواهد داشت.[۲۵]

باید توجه داشت که ایرادات قابل طرح از ناحیه متقاضی به دو دسته ایرادات مربوط به قرارداد پایه و ایرادات مربوط به خود ضمانت‌نامه تقسیم می‌شوند. برای مثال، ازجمله مواردی که ضمانت‌نامه بانکی، باطل فرض می‌شود، هنگامی است که موعد اعتبار ضمانت‌نامه پایان می‌یابد (ماده ۳۲ دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی). در این صورت، طرح چنین ایرادی از ناحیه متقاضی قابل‌ قبول است، چرا که چنین ایرادی، خللی به اصل استقلال ضمانت‌نامه وارد نمی‌کند بلکه ازجمله شرایط مربوط به خود قرارداد ضمانت‌نامه است. اما اصولاً ایرادات قابل طرح از طرف متقاضی، مرتبط با قرارداد پایه است که با توجه به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی، طرح آن وجاهتی نخواهد داشت.

۱-۳. مطالبه ناروای ضمانت‌نامه بانکی

هرچند که گفته شد ضمانت‌نامه بانکی، مستقل از قرارداد پایه است، این حقیقت نیز غیرقابل انکار است که جهت و علت صدور سند ضمانت‌نامه بانکی، قراردادی بوده که سابقاً بین متقاضی و ذی‌نفع منعقد شده است و در راستای تضمین اجرای صحیح آن قرارداد، ضمانت‌نامه بانکی به تقاضای ضمانت‌خواه به سود ذی‌نفع توسط بانک صادر شده است. در مواقعی ممکن است ذی‌نفع یک ضمانت‌نامه، بدون درنظرگرفتن علت و جهت صدور آن ضمانت‌نامه و برخلاف هدف نهایی آن، با سوء‌استفاده از اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در صدد مطالبه وجه ضمانت‌نامه برآید که اصطلاحاً به آن مطالبه ناروا گفته می‌شود.

مطالبه در حالات متفاوتی مانند بطلان یا فسخ قرارداد پایه، اجرای کامل قرارداد پایه و همچنین بروز قوه قاهره یا عدم اجرای منتسب به عمل ذی‌نفع به شکل ناروا صورت می‌پذیرد و نظام‌های حقوقی نیز رویه‌های متفاوتی در مواجهه با مطالبه ناروا اتخاذ کرده‌اند[۲۶].

شخصی که ضمانت‌نامه به دستور او صادر گردیده ممکن است بر این باور باشد که مطالبه ذی‌نفع نارواست و با دلایلی موجه مانند بطلان قرارداد پایه، از بانک صادرکننده، درخواست عدم پرداخت وجه بکند. چنین درخواستی نمی‌تواند بانک را بر عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه قادر سازد زیرا اولاً، مفاد ضمانت‌نامه اصولاً بدون قیدوشرط بوده و صرف درخواست ذی‌نفع، بانک را موظف به پرداخت وجه ضمانت‌نامه خواهد نمود و بانک، مطابق اصل لزوم قراردادها موظف به رعایت مفاد قرارداد است. ثانیاً، اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی باعث می‌شود که ایرادات مربوط به قرارداد پایه، قابل استماع نباشد. دستور جلوگیری از پرداخت، ملازمه آشکار با بررسی اعتراضات مربوط به قرارداد پایه دارد.[۲۷]

در چنین مواردی ممکن است متقاضی برای منع بانک از پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه به دادگاه رجوع کند. اما به نظر می‌رسد در این موارد، قدرت الزام‌آور قرارداد( ضمانت‌نامه) که به نحو صحیح منعقد شده، بر دادگاه نیز تحمیل می‌شود و دادگاه نمی‌تواند مانع از اثرگذاری قراردادی شود که طرفین از ابتدا با آگاهی کامل از شرایط، آن را مستقل از قرارداد پایه دانسته‌اند.[۲۸]

۲. استثنای اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه

هنگامی که ذی‌نفع یک ضمانت‌نامه، عندالمطالبه از بانک صادرکننده آن درخواست پرداخت وجه ضمانت‌نامه را می‌کند، بانک صادرکننده موظف خواهد بود که آن وجه را بدون آنکه از ذی‌نفع توضیحی بخواهد پرداخت کند. بانک‌ بنا بر وظایف و توانایی‌های خود، همواره ابزارهایی را صادر می‌کند که صرفاً ماهیتی اسنادی داشته باشد. به عبارت دیگر، بانک‌ نه می‌تواند و نه مجاز است که برای احراز امری در یک سند تجاری، امر واقع و ماهیتی را بررسی کند. بانک تنها مجاز، مکلف و محدود به بررسی صورت ظاهر اسناد است. ابزار مالی که وظیفه‌ای بیش از این برای صادرکننده خود قائل شده باشد از حیطه مسئولیت‌های بانک فراتر خواهد بود.

بانک‌ها اصولاً خود را درگیر مسائل مربوط به قرارداد پایه و روابط میان متقاضی و ذی‌نفع ضمانت‌نامه نمی‌کنند چرا که ورود در مشکلات قراردادی پایه، نه‌تنها برای بانک مشکل، بلکه بسیار مخاطره‌آمیز است.[۲۹] چنانچه برای پرداخت وجه ضمانت‌نامه، ارائه اسناد خاصی از ناحیه ذی‌نفع ضروری باشد، تنها با ملاحظه اسناد مربوط و احراز صحت عرفی آن‌، مبلغ ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع آن پرداخت می‌کنند. این نحوه رفتار بانک از آن روست که چنانچه در این رهگذر، بانک وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع تأدیه نکند یا با تأخیر پرداخت کند ممکن است به پرداخت خسارت در حق ذی‌نفع، محکوم شود.[۳۰]

نویسندگان حقوقی اصل خدشه‌ناپذیر استقلال ضمانت‌نامه بانکی را با یک استثنای عمده به نام تقلب یا سوء‌استفاده آشکار[۳۱] مواجه ساخته‌اند. رویه‌قضایی کشورهای اروپای غربی و ایالات متحده، اصل استقلال ضمانت‌نامه و استثنای وارده بر آن یعنی تقلب را مورد پذیرش قرار داده‌اند.[۳۲] البته برخی بر گستره استثنائات این اصل افزوده و مواردی مانند بطلان قرارداد پایه را نیز استثنایی بر اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی دانسته‌اند.[۳۳]

اصولاً بانک موظف به بررسی و احراز تقلب ادعاشده از طرف متقاضی نیست.[۳۴] به این دلیل که تشخیص تقلب، امری ماهیتی بوده و از عهده بانک خارج است. وظیفه بانک‌ها تنها بررسی ظاهر اسناد است و اساساً همین دلیل سبب شده که در بسیاری از مقررات راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی، بحثی از تقلب به میان نیاید.

حیطه قلمرو مطالبه ناروا و تقلب در ضمانت‌نامه بانکی بسیار به یکدیگر نزدیک بوده و مصادیق آن‌ها نیز حدوداً مشابه هستند تا حدی که بسیاری این دو را یکی دانسته و آثار و احکام یکسانی را بر هر دو بار نموده‌اند.[۳۵] اما باید دقت داشت که تقلب در مواردی صادق است که شخصی با توسل به وسایل متقلبانه و با داشتن قصد نتیجه به حقوق دیگران لطمه وارد کند.[۳۶]

بنابراین عنصر اساسی و تعیین‌کننده در تقلب، قصد اضرار به دیگری است درحالی‌که در مفهوم مطالبه ناروا، گستره وسیعی مشاهده می‌شود چرا که هر زمان بی‌حقی درخواست‌کننده بر اساس قرارداد پایه اثبات گردد مطالبه ناروا نیز خودبه‌خود محقق می‌شود و به این ترتیب می‌توان گفت رابطه این دو، عموم‌وخصوص مطلق است. البته باید در امر تقلب توجه داشت که به‌دست‌آوردن دلیل اثباتی قصد اضرار از سوی ذی‌نفع ضمانت‌نامه بسیار دشوار است.[۳۷]

شایان ذکر است که می‌بایست میان دو اصطلاح «تقلب در معامله»[۳۸] و «مطالبه متقلبانه»[۳۹] تفاوت قائل شد. تقلب در معامله، بیشتر با ذهن اهل حقوق آشنایی داشته و گاهی ممکن است دارای وصف جزایی مانند کلاهبرداری و جعل نیز باشد.[۴۰] در چارچوب حقوق مدنی می‌توان تدلیس در قرارداد را مصداقی از تقلب در معامله به حساب آورد که با ضمانت اجرای حقوقی حق فسخ برای فریب‌خورده همراه است (مواد ۴۳۸ و ۴۳۹ قانون مدنی). اما مطالبه متقلبانه آن است که ذی‌نفع بدون وجود شرایط استحقاق دریافت وجه ضمانت‌نامه، با قصد اضرار به دیگری و با توسل به وسائل متقلبانه، در پی مطالبه وجه ضمانت‌نامه برمی‌آید.

ابهامات موجود در معنا و مفهوم تقلب سبب آن گردیده که معیارهای متفاوتی از قبیل معیار تقلب آشکار، حکمی، عمدی و خاص از ناحیه دانشمندان حقوق مطرح شود.[۴۱] این تشویش موجب شده، برخی در بحث از ضمانت‌نامه بانکی بدون ارائه تعریف و تعیین حدودوثغور تقلب، تنها به معرفی و بررسی انواع و مصادیق تقلب اقدام و بسنده کنند.[۴۲]

به نظر می‌رسد تقلب در حیطه قلمرو مطالبه ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارات اسنادی از دو دیدگاه متفاوت قابل بررسی است و خلط این دو، سبب بروز مشکل در تحلیل و حمل آثار لازم بر آن خواهد شد. گاهی تقلب راجع به خود ضمانت‌نامه یا اسناد مرتبط با آن است؛ به این نحو که اسناد ارائه‌شده به ظاهر درست ولی در باطن، آمیخته به تقلب و جعلی یا غیرواقعی هستند.[۴۳]

اما در مواقعی تقلب به شکلی صورت می‌پذیرد که مربوط به قرارداد پایه است و استناد به آن با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه در تعارض قرار می‌گیرد. بنابراین باید دانست که آنچه به‌عنوان استثنا بر اصل استقلال از ناحیه حقوق‌دانان مطرح می‌شود فقط تقلب در حالت اخیر است و تقلب در معنایی که در حالت اول ارائه شد، خارج از بحث قرار می‌گیرد. شاید همین خلط مبحث سبب آن شده که برخی حقوق‌دانان فرانسوی، استناد به قاعده تقلب را ناسازگار با استقلال ضمانت‌نامه بانکی ندانسته‌اند.[۴۴]

 در برخی نظام‌های حقوقی مانند ایالات متحده امریکا، شمار زیادی از دعاوی در خصوص اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم واقع شده تا حدی که آرای صادرشده در این رابطه، زمینه ورود موضوع تقلب در قانون نوشته این کشور شده و حتی آرای پیاپی بعد از وضع این قانون، سبب ایجاد اصلاحاتی اساسی در آن گردید.

در حال حاضر ماده ۵ قانون تجارت متحدالشکل امریکا(UCC) حاوی مقررات پیشرفته و روزآمدی در مورد قاعده تقلب است.[۴۵]در دیگر نظام‌های حقوقی نیز آرای مشابهی وجود دارد. [۴۶] در صورت اثبات تقلب، دادگاه‌ با صدور قرار منع از پرداخت وجه ضمانت‌نامه جلوگیری می‌کند هرچند که استناد به قاعده تقلب در تعارض آشکار با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه است.

در نظام حقوقی ایران نه‌تنها نصی در زمینه استثنایی‌بودن تقلب وجود ندارد بلکه موضع مشخصی نیز در رویه‌قضایی مشاهده نمی‌شود اما به نظر می‌رسد آنچه در نظام‌های حقوقی خارجی راجع به تقلب گفته شده، تا حدی منطبق بر نهاد سوء‌استفاده از حق در نظام حقوقی ایران است( اصل ۴۰ قانون اساسی و ماده ۱۳۲ قانون مدنی) با این تفاوت که قاعده سوء‌استفاده از حق، جایی اعمال می‌شود که شخصی در مقام اجرای حق خویش باعث اضرار دیگری گردد. [۴۷] بنابراین به نظر می‌رسد دادگاه باید مبنای تصمیم خود مبنی بر دستور عدم پرداخت را تقصیر در اجرای حق قرار دهد. [۴۸] به این ترتیب، دیگر خدشه‌ای بر اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی وارد نمی‌شود و می‌توان به‌جای تخصیص و حاکم‌کردن تقلب بر اصل استقلال، آن‌ها را با یکدیگر جمع کرد.[۴۹]

۳. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در دکترین و رویه‌قضایی

۳-۱. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در دکترین

با توجه به عرف بانکی و رویه‌قضایی، قراردادهای ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد مبنا و پایه آن جداست. به همین دلیل در قوانین داخلی اکثر کشورها و مقررات و کنوانسیون‌های بین‌المللی بر وجود چنین اصلی تأکید شده است. ولی در مفهوم و حدود استقلال ضمانت‌نامه متقابل، تردیدهایی وجود دارد.

در حقوق فرانسه تا پیش از تصمیم دیوان عالی این کشور در رأی مورخ ۲۰ دسامبر ۱۹۸۲ غالب حقوق‌دانان با نگاهی سنتی به ضمانت‌نامه بانکی، آن را قراردادی تبعی دانسته و ایرادات مربوط به قرارداد پایه را قابل استماع می‌دانستند اما در رأی مذکور، ضمانت‌نامه بانکی مستقل اعلام شد. در توجیه این استقلال نیز چنین آمده که بانک صادرکننده ضمانت‌نامه، حق استناد به هرگونه ایرادی که برای بدهکار اصلی وجود داشته را از خود ساقط نموده است.[۵۰]

در حقوق آلمان، برخی دانشمندان حقوقی در پذیرش اصل استقلال تا جایی پیش رفته‌اند که این اصل را اصلی مطلق و استثناناپذیر دانسته و تعهد بانک به پرداخت وجه ضمانت‌نامه را تعهد به نتیجه قلمداد کرده‌اند. در حقوق ایالات متحده امریکا نیز اصل استقلال از ناحیه دکترین و قانونگذار در ماده ۵ قانون تجارت متحدالشکل مورد شناسایی واقع شده است. با این وجود در برخی کشورهای اروپایی مانند سوئد، حقوق‌دانان با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی به مخلفت برخاسته‌اند.[۵۱]

در نظام حقوقی ایران، بررسی این‌گونه مباحث، قدمت زیادی نداشته و نویسندگان حقوقی اکثراً بدون بررسی موضوع در حقوق ایران، با ارجاع به دکترین و رویه‌قضایی خارجی، اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی را پذیرفته‌اند.[۵۲] پاره ای از نویسندگان حقوقی در بررسی ضمانت‌نامه بانکی در نظام حقوقی ایران، ضمانت‌نامه بانکی را تا حدی شبیه به اسناد تجاری معرفی کرده اند اما وصف تجریدی بودن اسناد تجاری را بر این نوع از ضمانت‌نامه حاکم ندانسته و بیان داشته اند که اصل استقلال در اینجا جریان نداشته و تعهد مندرج در ضمانت‌نامه، جنبه تبعی و فرعی دارد.[۵۳]

به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز می‌توان همسو با دکترین در حقوق خارجی برای ضمانت‌نامه، جایگاهی مستقل از قرارداد پایه شناسایی کرد. اصل استقلال در ضمانت‌نامه بانکی، ریشه در خواست و اراده طرفین دارد اما وصف تجریدی ناشی از حکم قانونگذار است. بانکی که می پذیرد ضمانت‌نامه مستقل صادر کند یعنی پذیرفته که نمی‌تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند.[۵۴]

از طرف دیگر، متقاضی نیز نمی‌تواند خلاف اصل استقلال به ایرادات قرارداد پایه استناد کند زیرا خود او صدور یک ضمانت‌نامه مستقل به سود ذی‌نفع را از بانک درخواست کرده و قاعده اقدام در خصوص او جاری می‌شود. ازاین رو اصل تبعی‌بودن ضمان از قواعد آمره نیست و توافق خلاف آن نیز با نظم عمومی در تعارض نبوده و طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است.

پی نوشت

۱. این دستورالعمل در یک‌هزارویک‌صدوهفتادوششمین جلسه شورای پول و اعتبار مورخ ۹/۲/ ۱۳۹۳ تصویب شد.

۲.اعتبارات اسنادی تضمینی از حیث کارکرد و هدف، بیش از آنکه به اعتبارات اسنادی تجاری نزدیک باشد، شباهت تام به ضمانت‌نامه‌های بانکی دارد و خاستگاه آن را باید در آمریکا، جایی که بانک‌ها از صدور ضمانت‌نامه بانکی ممنوع بوده‌اند جستجو کرد.(www.finanzainternazionale.com)

[۳]. Hinkelman,Edward G.(2009), A Short Course in International Payments,world Trade Press, p 50

[۴]. Chipashvili, Nino (2013), The Banks Gurantee under the Uniform International Rules, European Scientific Journal, Vol.1, p 71

[۵]. کاشانی، محمود (۱۳۷۵) ضمانت نامه بانکی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۱۶ -۱۷، ص ۱۶۹.

[۶] . شهبازی نیا، مرتضی، تفرشی، محمد عیسی (۱۳۸۲) استقلال ضمانت نامه بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین المللی، نامه مفید، شماره ۴۳ ، ص ۸.

[۷] . مافی، همایون، فلاح، مهدی (۱۳۹۲) خصیصه های اسنادی و ضمانتی اعتبار اسنادی تضمینی در حقوق تجارت بین الملل، پزوهش های حقوق تطبیقی، دوره ۱۷، شماره ۲، ص ۱۵۹

[۸]. Counter- guarantee

[۹]. شهبازی نیا و تفرشی، ص ۹

[۱۰]. Uniform Rules for Demand Guarantees, No.458.

[۱۱]. Uniform Rules for Contract Guarantees, No.325.

[۱۲]. United Rules for Demand Guarantees, No.758.

[۱۳]. Affaki, Georges,Good,Roy (2011), Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758,Paris,ICC Publication,p 239.

[۱۴]. United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit.

[۱۵] . شهبازی نیا، ، تفرشی، همان، ص ۱۶

[۱۶]. International Standby Practices.

۳. در برخی کشورها به مانند ایالات متحده امریکا، قانون، بانک‌ها را از صدور ضمانت‌نامه بانکی منع نموده و به این جهت اعتبارات اسنادی تضمینی یا احتیاطی جایگزین آن بوده و نقش ضمانت‌نامه بانکی را ایفا می‌کند.(فتحی‌پور،علی،(۱۳۶۹ )ضمانت در معاملات بین المللی ،مجله حقوقی، شماره ۱۳:ص ۱۳۷).

[۱۸]. Bertrams,Roeland (2004),Bank Guarantees in International Trade,Third Edition,ICC Publishing S.A.,p 32, Byrne, James E.(1998),The Official Commentary on the International Stanby Practices, First Edition, Institute of International Banking Law & Practices,First Edition,pp 23.26

[۱۹]. United Rules for Demand Guarantees, No.758.

[۲۰]. کاشانی، همان، ص ۱۷۰

[۲۱]. Payment on First demand

[۲۲]. Bertrams,op.cit., p 14

[۲۳]. Payment Upon Submission of an Arbitral or Court Decision

[۲۴]. اشمیتوف، کلایو ام (۱۳۹۱) حقوق تجارت بین الملل، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، چ ۳ ،ج ۲ ،تهران، انتشارات سمت، ص ۶۹۱

[۲۵]. کاشانی، همان، ص ۱۷۱

[۲۶].Pierce, Anthony, (1993). Demand Guarantees in International Trade, London, Sweet & Maxwell. p 81

[۲۷]. کاشانی، همان، ص ۱۸۱

[۲۸]. همان، ص ۱۸۲

[۲۹]. شیروی، عبدالحسین (۱۳۹۲) حقوق تجارت بین الملل، چ ۵ ،تهران، انتشارات سمت، ص ۲۷۷

۲. در این رابطه ماده ۸۶۰ لایحه جدید تجارت مقرر می‌کند: « درصورتی‌که صادرکننده، اسناد ارائه‌شده یا تقاضای پرداخت ذی‌نفع را بدون توجیه قابل قبول رد کند، ملزم به جبران کلیه خسارات واردشده به ذی‌نفع و متقاضی است».

[۳۱]. Fraud or Manifest Abuse

[۳۲]. شهبازی نیا و تفرشی، همان، ص ۱۷

[۳۳]. Garcia,Roberto Luise Frias (2009),The Autonomy Principle of Letters of Credit,Mexican Law Review,Vol.3,No.1,p 84

[۳۴]. اشمیتوف، همان، ص ۶۷۷

[۳۵]. محبی، محسن (۱۳۶۴ ، تقلب در معاملات موضوع اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بین المللی«دستور منع پرداخت آنها در جریان انقلاب ایران، مجله حقوقی، شماره ۲ ، ص ۵۶ و

D,arcy,Leo,Murray,Carole,Cleave,Barbara,(2000)The Law and Practice of International Trade,Tenth Edition,London,Sweet & Maxwell,p 222.

[۳۶]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر(۱۳۸۱ ) مبسوط در ترمینولوژی حقوق،چ ۲، ج ۳ ، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص ۱۳۹۵

[۳۷]. کاشانی، همان، ص ۱۸۹

۴. Fraud in Transaction

[۳۹]. Fraudulent Demand

[۴۰]. محبی، همان، ص ۵۵

[۴۱]. یانگ، گائو ایکس، بوکلی، روس پی (۱۳۸۶ ) مطالعه تطبیقی در مورد قاعده تقلب و معیار آن در حقوق اعتبارات اسنادی ترجمه ماشاءاله بناء نیاسری، مجله حقوقی، شماره ۳۶، ص ۲۶۷.

[۴۲]. Kayembe,Grace Longwa (2008),The Fraud Exeption in Bank Guarantee, in http//uctscholar.uct.ac.za/pdf/1331_KYMGRA))1.pdf.p 24

[۴۳]. اشمیتوف، همان، ص ۶۷۶

[۴۴]. کاشانی، همان، ص ۱۸۹

[۴۵]  . یانگ و بوکلی، همان، ص ۲۴۵

[۴۶]. Brindle, Michael, Cox, Raymond (2004), Law of Bank Payments, Third Edition, London, Sweet & Maxwell, p 724

[۴۷]. صفایی، سید حسین، رحیمی، حبیب الله (۱۳۸۹ ) مسئولیت مدنی،چ ۱ ،تهران، سمت، ص ۱۸۷

[۴۸]. غمامی، مجید (۱۳۷۸ ) بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۴۴ ، ص ۱۴۴

[۴۹]. الجمع مهما امکن اولی من الطرح

[۵۰]. کاشانی، همان، ص ۱۶۹

[۵۱]. شهبازی نیا و تفرشی، همان، ص ۱۲ و ۱۷

[۵۲]. سلطانی، محمد (۱۳۹۰ )، حقوق بانکی، چ ۱ ،تهران، نشر میزان، ص ۲۶۷

[۵۳]. اخلاقی، بهروز (۱۳۶۸ )، بحثی پیرامون ضمانت نامه بانکی، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۸ -۱۴۹، ص ۱۶۱

[۵۴]. سلطانی، همان، ص ۲۶۸

مراجع

منابع فارسی

– اخلاقی، بهروز (۱۳۶۸). «بحثی پیرامون ضمانت‌نامه بانکی»، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۸-۱۴۹.

– اشمیتوف، کلایو ام.( ۱۳۹۱). حقوق تجارت بین‌الملل. ترجمه: بهروز اخلاقی و دیگران، چاپ سوم، جلد دوم، تهران: سمت.

– افتخارجهرمی، گودرز؛ تفرشی، محمدعیسی و شهبازی‌نیا، مرتضی.(۱۳۸۰)، «تحول نظام حقوقی ضمانت‌نامه بانکی در مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی»، مدرس علوم انسانی، شماره۲۰.

– جعفری لنگرودی، محمدجعفر.(۱۳۸۱). مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، جلد دوم، تهران: کتابخانه گنج دانش.

– سلطانی، محمد.(۱۳۹۰). حقوق بانکی، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

– شمس، عبدالله.(۱۳۸۶). آیین دادرسی مدنی، چاپ نهم، جلد سوم، تهران: انتشارات دراک.

– شهبازی‌نیا، مرتضی و تفرشی، محمدعیسی.(۱۳۸۲). «استقلال ضمانت‌نامه بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین‌المللی»، نامه مفید، شماره ۳۷.

– شیروی، عبدالحسین.(۱۳۹۲). حقوق تجارت بینالملل، چاپ پنجم، تهران: سمت.

{jcomments on}

– صفایی، سیدحسین و رحیمی، حبیب‌الله.(۱۳۸۹). مسئولیت مدنی، چاپ اول، تهران: سمت.

– غمامی، مجید.(۱۳۷۸). «بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی»،مجله دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۴۴.

– فتحی‌پور، علی.(۱۳۶۹). «ضمانت در معاملات بین‌المللی»، مجله حقوقی، شماره ۱۳.

– کاشانی، محمود.(۱۳۷۵). «ضمانت‌نامه بانکی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۱۶-۱۷.

– مافی، همایون و فلاح، مهدی،(۱۳۹۲)، «خصیصه‌های اسنادی و ضمانتی اعتبار اسنادی – تضمینی در حقوق تجارت بین‌الملل»، پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره ۱۷، شماره ۲.

– محبی، محسن.(۱۳۶۴). «تقلب در معاملات موضوع اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بین‌المللی، دستور منع پرداخت آن‌ها در جریان انقلاب ایران»، مجله حقوقی، شماره ۲.

– محبی، محسن.(۱۳۷۵). «ضمانت‌نامه‌های بانکی در رویه داوری دعاوی ایران – ایالات متحده»، مجله حقوقی، شماره۲۰.

– مسعودی، علیرضا.(۱۳۸۳). ضمانت‌نامه بانکی در حقوق ایران و تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران: شهر دانش.

– مکرم، علی.(۱۳۹۰). بانک اطلاعات آرای دادگاه‌ها و نظرات مشورتی. نسخه ۳/۸.

– یانگ، گائوایکس و بوکلی، روس پی.(۱۳۸۶). «مطالعه تطبیقی درمورد قاعده تقلب و معیار آن در حقوق اعتبارات اسنادی»، ترجمه: ماشاءالله بناء نیاسری، مجله حقوقی، شماره۳۶.

منابع انگلیسی

-Affaki,Georges,Goode,Roy(2011), Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758, Paris: ICC Publication.

-Bertrams, Roeland(2004) , Bank Guarantees in International Trade, Third Edition, ICC Publishing S.A.

-Brindle,Michael,Cox,Raymond(2004), Law of Bank Payments, Third edition, London: Sweet & Maxell.

-Byrne, James E.(1998), The Official Commentary on the Internatioal Standby Practices, First Edition, Institute of International Banking Law & Practice, Inc.

-Chipashvili, Nino(2013), The Banks Guarantee under the Uniform International Rules, European Scientific Journal, Vol.1.

-D’arcy, Leo, Murray, Carole, Cleave, Barbara, The Law and Practice of International Trade, Tenth edition, London: Sweet & Maxell, 2000.

-Garcia, Roberto Luis Frias(2009), The Autonomy Principle of Letters of Credit, Mexican Law Review, Vol.3, No.1.

-Hinkelman, Edward G.(2009) , A Short Course in International Payments, World Trade Press.

-Kayembe, Grace Longwa(2008),The Fraud Exception in Bank Guarantee, available in: https://uctscholar.uct.ac.za/PDF/1331_KYMGRA001.pdf.

-Pierce Anthony(1993), Demand Guarantees in International Trade, London, Sweet and Maxwell.

-Wiliams, Mark(2008), Bank Guarantees, QLS Journal.

-www.finanzainternazionale.com/…/Bank-Guarantees-Credit-Suisse.pdf, Visited at 2014/6/28.