بررسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی اسلامی

مقدمه

در بسیاری از .دهـد کشورها بانک بدنه اصلی بازار مالی را شکل مـی مـردم بـه خـاطر
ریشه ،سابقه بانکداری ،پذیر بودن ریسک داربودن آن در فرهنگ مردم و یا اعتماد بیشتر،
پول گذاری می های خود را در بانک سپرده کنند و از بانک تقاضای تسهیلات برای تأمین
هـای ایرانـی بانـک .دنماینـ مالی نیازهای خود مـی در مقایسـه بـا کشـورهای پیشـرفته
بـه سـوی ورا جـذب آنـان د و وجوه نمردم استفاده کن های مالیِ اند از ظرفیت نتوانسته
گذاری سرمایه های مولد سوق ده با هدف اختراع صکوک .دن هـا و استفاده از آن ظرفیت
،اوراق اجـاره .ه اسـت بـود مولـد های گذاری سرمایهمالی تأمین جدیـدترین و آخـرین
محصول در بازار مالی اسلا ؤم .است می ها و دولت سسات، شرکت ها از ایـن اوراق بـه
عنوان ابزاری برای تأمین .کنندمی استفاده خودهای مالی نیازهای پروژه با استفاده از این
ابزار، دارایی های بزرگ می های ثابت در بانک تواند به منابع بانکی مولد تبـدیل شـ ود و
در طرحهای اقتصادی مورد بهرهبرداری قرار گیرد . دستورالعمل انتشار اوراق اجـاره در
شرکتبرخی شد و نهایی ۱۳۸۹ های خصوصی به انتشار و فـروش آن در بـازار اولیـه
بورس اوراق بهادار اقدام کرد ا ه ند. طرح و اجـرای ایـن اوراق مسـتلزم طراحـی مـالی،
بررسی فقهی، حقوقی، حسابداری ، مالیاتی و مدیریت ریسک است. ؤس ال تحقیق حاضر
این است که این اوراق کدامین کارایی را نسبت به دیگر اوراق دارا است؟ این مقاله بـا
سازد که بررسی فقهی حقوقی اوراق این نقیصه را آشکار می این ابزار در نظام بانکی به
صورت واقعی مورد استفاده قرار نمی و ک گیرد . آفریند ارایی جدیدی نمی این مقاله پـس
از بیان ادبیات موضوع، ماهیت، ارکان و انواع اوراق اجاره به تبیین ماهیت فقهی حقوقی
عقد اجاره به شرط تملیک (که این اوراق مبتنی بر آن است) میپردازد و علت صوری-
شدن اوراق اجاره را بیان میکند. عدم اتفاق نظر بر ماهیت عقد اجاره و عدم شناخت و
عدم قصد معنای آن و عدم قصد جدی بر انشای این عقد موجب میگردد که این عقد
بهگونه صوری منعقد شود. در نتیجه، اجاره اوراق که مبتنی بر این عقد است نیز شـکل
گیرد. صوری به خود می این اوراق با چالشهای دیگری نیز همراه است کـه بـه آن هـا
اشاره می گردد.

۱۱۷ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
.۱ ا دبیات موضوع
بـه میاستفاده از عقد اجاره در بازارهای مالی کشـورهای اسـلا صـورت اوراق اجـاره
پدیـده ای جدیـد اسـت ۱۹۹۰در دهـه . ، همزمـان بـا گسـترش سـاختارهای گونـاگون
وسیله بانک های مالی به معامله های اسلامی ایده استفاده از ابزارهای مالی اسلا شدت می
ایده .یافت انتشار اوراق اجاره در مقاله منذر قحف توسط استفاده از اوراق اجاره دارایی
برای پوشش شکاف بودجه خـان . )۱۶۰-۱۵۹ ،ص۱۳۸۷سروش، (مطرح شد ۱۹۹۷در
و احمد در کتاب ابزارهای مالی اسلا می جهت تجهیز منابع بخش عمـو می بـر شـهرت
این اوراق افزودند (جابین، ،۱۳۸۵در .)۲۰۰۷ موسویان و فراهانی در مقاله اوراق بهادار
اجاره به تعریف این اوراق و بیان جنبههای فقهی، قانونی، عملیاتی، بانکی و اقتصـادی
را و آن آن پرداختند از نوع ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ بازده معین دانستند کـه بـرای
افراد ریسکگریـز و متعـارف طراحـی شـده اسـت و موجـب توسـعه ،رفـاه عمـومی
مـی تولید رشد گذاری و سرمایه ،۱۳۸۸در .شـود دولتـی و جعفـری در مقالـه بررسـی
تأمینهای مالیاتی چالش مالی از طریق اوراق اجاره نظر دادند که در کوتاه یا مدت سود
هاجار پرداختی این اوراق واز مالیات معاف ، در بلندمدت مشمول مالیات شود اما هزینه
قابل هها هزینآن قبول مالیاتی باشد . سـعیدی و سـروش در مقالـه ابعـاد حسـابداری و
مالیاتی اوراق اجاره ملاحظات حسابداری و مالیاتی اوراق را از منظـر سـرمایه گـذاران،
شرکت واسط، بانی و امین مورد بررسی قرار دادند ۱۳۹۱در . ذوالفقاری و گودرزی در
مقاله آسیبشناسی پیادهسازی اوراق اجاره در بازارهـای پـول و سـرمایه تـرین موانـع مهـم
پیادهسازی این ابزار در بازار پول و سرمایه را زیرساختهای قانونی و عملیاتی و وابسـتگی
این اوراق به نوسانهای متغیرهای کلان مانند تورم و نرخ تسهیلات بانکی می دانند.
۱۳۹۲در حسینی و همکاران در مقاله نقش صکوک اجـاره و مشـارکت در تـأمین
ها مالی شرکت با بررسی مکانیز م ها مالی شرکت تأمینها در انتشار این اوراق و نقش آن
به مواردی مانند شناخت اندک سرمایه بـر بـودن گذاران نسبت به اوراق اجـاره و زمـان
.اند روند اجرایی انتشار این اوراق پرداخته موسویان و کشـاورزیان در در مقالـه ،۱۳۹۳
آسیبشناسی انتشار اوراق اجاره ، موانع انتشار این اوراق در بانکهـای دولتـی را بیـان
کرده راه توحیدی در .اند کارهای کاربردی ارائه داده در مقاله ۱۳۹۳ بررسی فقهی انتشار
۱۱۸ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
اوراق اجاره و مرابحه چند طبقه اعتباری و به بیان سـاز کارهـای ارتقـای رتبـه اعتبـاری
پردازد و اوراق اجاره و مرابحه می سازگاری چند طبقه کردن اوراق اجاره و مرابحـه بـا
رافقه امامیه مورد بررسی و ت . دهـد میقرار یید أ موسـویان و کاونـد در در مقالـه ۱۳۹۴
بررسی فقهی تورم از مصون اجاره اوراق مالی نتیجه میگیرند امکان انتشار اوراق اجاره
مصون از تورم با نرخ شناور وجود دارد آن نیز راهکار . شرط تعدیل قرارداد بـر اسـاس
یک فرمول نرخگذاری، تصویب قانون تغییر اجارهبها بـه میـزان کـاهش ارزش پـول و
تبدیل اوراق اجاره با نرخ شناور به اجارههای متعدد با اجاره بهاهای متعدد مسـتند بـه (
فرمول تورم به اضافه درص است. )دی مشخص این مقاله با بررسی فقهی حقوقی دقیـق
سازد که آشکار می این ابزار به علت فقدان ساختار لازم در نظام بـانکی وانـد بـه تمـی ن
صورت واقعی مورد استفاده قرار گیرد.

۲ . ماهیت و ارکان اوراق اجاره
،اجاره عقدی است که به موجب آن أمست ، جر در برابر بهایی که به موجر پردازد برای می
.شود مدت زمان معینی مالک منافع کالای اجاره داده شده می اجاره بـه معنـای تملیـک
منفعت در مقابل مبلغ معین است . اوراق اجاره، نشاندهنده مالکیت مشاع دارنـدگان آن
ؤم .شود در دارایی معینی است که اجاره داده می سسـه مـالی بـا انتشـار اوراق اجـاره و
ع لازم را جمعبمردم، منا فروش آن به ای یـا آوری و با استفاده از آن، کالاهـای سـرمایه
بادوام مصرفی مورد نیاز دولت یا بنگاه یا مؤسسه را خریداری مینماید و به آنان اجاره
خریداراندهد. می اوراق به صورت مشاع ، مالک کالاها و اجاره در پایان بها خواهند بود.
مدت اجاره، دارایی به می مالکیت بانی در آید و مبلغ اسـمی اوراق بـه صـاحبان اوراق
بازپرداخت می شود.
یکی از ارکان اوراق اجاره است بانی ، که نهاد واسط برای اقدام به ،مالی وی تأمین
.کند انتشار اوراق اجاره می رکن دیگر، فروشنده است که اقدام به فروش دارایی به نهاد
،رکن دیگر .نماید واسط می ضامن است که پرداخت مبـالغ اجـاره بهـا و بهـای دارایـی
نماید توسط بانی به نهاد واسط را تضمین می . رکن دیگر حسـابرس بـانی اسـت کـه از
ؤم .شـود سسات حسابرسی معتمد انتخاب می برخـی ارکـان دیگـر عبارتنـد از شـرکت
۱۱۹ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
سپردهگذاری مرکزی، بازارگردان، متعهد پذیرهنویسی، شرکت سسـه ؤایه، مسـرم تـأمین
رتبه .بندی، و دارایی

۱شکل – فرآیند اجرایی انتشار اوراق اجاره
آفر یند اجرایی انتشار اوراق اجاره اینگونه است که بـانی جهـت مشـخص نمـودن
تأمینشیوه مالی به یکی از نهادهای دارای مجوز مشـاوره عرضـه نمایـد. مراجعـه مـی ،
مشاور عرضه به نمایندگی از بانی، از سازمان بـورس و اوراق بهـادار موافقـت اصـولی
تأمین نماید. مالی از طریق انتشار اوراق اجاره را دریافت می مشاور عرضه جهت تعیین
نماید. نهاد واسط به شرکت مدیرت دارایی مرکزی مراجعه می پس از اخذ مجوز، نهـاد
واسط برای مـالی از طـرف تـأمین بـانی بـه انتشـار صـکوک اجـاره و فـروش آن بـه
سرمایه (گذاران خرید دارایی برای آنان ورزد. مبادرت می ) نهاد واسط دارایی موجـود را
واسط پرداخت هادن دهد. به بانی اجاره می های منظم اجاره بهـا گـذاران را بـین سـرمایه
۱۲۰ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
نماید. توزیع می پس از پایان مدت اجاره و فروش دارایی بـه بـانی، نهـاد واسـط مبلـغ
اسمی اوراق را به سپرده نماید. گذاران بازپرداخت می

۳ انواع . اوراق اجاره
۱-۳ . تقسیم اوراق اجاره بر اساس نوع
به بر اساس نوع، اوراق اجاره اوراق اجاره بـه شــرط تملیـک و اوراق اجـاره عــادی
.دشو تقسیم می

۳ . ۱-۱ -اوراق اجاره به شرط تملیک
نوع قرارداد در این اوراق، قرارداد اجاره به شرط تملیک است. بـه عنـوان مثـال، نهـاد
واسط پس از انتشار و فروش اوراق اجاره، با پول حاصل از آن هواپیمـای مـورد نیـاز
شرکت هواپیمایی را آنو خرد می آناز رابهـا اجـاره و دهد را به این شرکت اجاره می
گذاران پ دریافت و به سرمایه .نماید رداخت می در پایان دوره اجاره، نهاد واسط هواپیمـا
گـذاران را بـاز را به قیمت اولیه به شـرکت هواپیمـایی فروختـه و اصـل پـول سـرمایه
هم .گرداند می زمان با انعقاد قرارداد اجاره، شرکت هواپیمایی متعهد میشود هواپیمـا را
در پایان دوره اجاره، به قیمت تعیینشده از نها د واسط خریـداری کنـد تـاکنون اوراق .
اجاره منتشرشده از نوع اجاره به شرط تملیک بوده است زیـرا سـرمایه گـذار در پایـان
،دوره دارایی مورد اجاره را تملک می .کند

۳ . ۲-۱ -اوراق اجاره عادی
اگر از قبل شرط نشده باشد که هواپیما در پایان دوره اجاره، توسط شرکت هواپیمـایی
خریداری شود، نهاد واسط به عنوان وکیل دارنـدگان اوراق (مالکـان هواپیمـا بایـد در )
پایان دوره هواپیـما را بفروشد و سهم را آنان هـا گـذاری آن بـه نسـبت میـزان سـرمایه
.بپردازد ممکن است هواپیما با قیمتی بالاتر یا پائی نتـر از قیمـت اولیـه فروختـه شـود .
برخلاف اوراق اجاره به شرط تملیک، در اوراق اجاره عادی، تضمینی وجود ندارد کـه
در سررسید اوراق، عین مبلغ سرمایهگذاری افراد به آنها پرداخت شود است ممکن بلکه
بیشتر یا کمتر باشد . اوراق اجاره عادی به علت ریسک بالاتر تاکنون .است منتشر نشده
۱۲۱ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
-۳ . ۲ تقسیم اوراق اجاره بر اساس هدف
به شرط تملیک اوراق اجاره :استسه دسته ،، براساس هدف

۳ اوراق اجاره. ۱-۲ -به شرط تملیک دارایی خریدبا هدف
گاهی بانی (دولت یا بخش خصوصی) برای تهیه دارایی نیاز به یک اومالی دارد. تأمین
مؤسسکند. سیس میأه مالی تمؤسس کنـد و بـا ه، اوراق اجاره بـه شـرط تملیـک منتشـر مـی
آوری جمع وجوه، به وکالت از صاحبان اوراق، کالا را خریداری و به قرارداد اجاره به شرط
تملیک به بانی وا میگذارد و در پایان مدت اجاره، کالا را به صـورت مجـانی یـا در مقابـل
آورد. عوض معین به تملیک بانی درمی به عنوان مثال، شرکت هواپیمایی برای هواپیما خرید
اقدام به انتشار اوراق اجاره (ازطریق نهاد واسط) می و نماید به ایـن ترتیـب بـدون نیـاز بـه
پرداخت مبالغ هنگفت برای خرید هواپیما، آن را اجاره و سپس تملک می .کند

۳ اوراق اجاره. ۲-۲ -به شرط تملیک نقدینگی تأمینبا هدف
،گاهی بانی آمـادگی اوبد. یا صاحب دارایی است و به علل دیگری نیاز به نقدینگی می
خود برای فروش یکی از داراییهای خود به مؤسسه مالی و سپس انعقاد قرارداد اجاره
به شرط تملیک مؤسسکند. همان دارایی را اعلام می ه اقدام به انتشـار اوراق اجـاره بـه
کند و با جمع شرط تملیک می آوری وجوه به وکالت از صاحبان اوراق کالا را از بـانی ،
باخریداری و قرارداد اجاره به شرط تملیک به بانی وامیگذارد و در پایان مدت اجاره ،
بـه عنـوان آورد. کالا را به صورت مجانی یا در مقابل عوض معین به تملیک بانی درمی
مثال، شرکت هواپیمایی ی کافیهواپیما ، برای جابجـایی مسـافر در اختیـار دارد امـا بـا
کمبود نقدینگی برای سایر فعالیتها مواجه است. برخیتواند می او هواپیمای خـود را
از طریق نهاد واسط، به خریداران اوراق اجاره فروخته و مجددا از آنها اجـاره نمایـد.
شرکت هواپیمایی تواندمی با فروش هواپیما نقدینگی خود را تأمین کند و در عین حال،
هواپیما را در اختیار دا .شته باشد
-۳ اوراق اجاره . ۳-۲ به شرط تملیک با هدف تبدیل داراییها به اوراق بهادار
گاهی بانک یا شرکت لیزینگ یا شرکت گذاری، دارایی سرمایه های فراوانی را از طریق
۱۲۲ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
عقد اجاره به شرط تملیک واگذار کرده و اجاره بهای آن کند. با استفاده ها را دریافت می
از اوراق اجاره به شرط تملیک میتـوان ایـن دارایـی هـای هـا را نقـد کـرد و در طـرح
هگوناگون ب کار گرفت. به عنوان مثال ، یـک بانـک واحـدهای مسـکونی فراوانـی را بـه
هـا را صورت اجاره به شرط تملیک در اختیار خانوارهایی گذاشـته و اجـاره بهـای آن
دریافت میکند. او تصمیم میگیرد با تبدیل ایـن دارایـی هـا بـه پـول نقـد، واحـدهای
مسکونی جدیدی احداث کند و در اختیـار خانوارهـای جدیـد قـرار دهـد. او از یـک
ه مالی میمؤسس خواهد به اندازه داراییهای مذکور اوراق اجاره به شرط تملیک منتشـر
کند و وجوه دریافتی را به بانک و داراییها را به خریداران اوراق منتقل نماید. ه مؤسسـ
چنین میکند و به وکالت از صاحبان اوراق ، جانشین بانک در قرارداد اجـاره بـه شـرط
تملیک میشود و اجاره بها را بین صاحبان اوراق تقسیم میکند. بانک نیز وجوه دریافتی
را در طرح ههای گوناگون ب گیرد.کار می

۴ فقهی ماهیت . حقوقی اجاره به شرط تملیک
با توجه به این که اوراق اجاره به شرط تملیک مبتنی بر عقد اجـاره بـه شـرط تملیـک
است لازم است ماهیت حقوقی این عقد برای معاملهکنندگان اوراق آشکار باشد. درباره
فقهیماهیت حقوقی این عقد :وجود دارد متفاوتیهای دیدگاه

اجاره- ۱. ۴
از نظر ندا برخی حقوق ان قرارداد اجاره به شرط تملیک ها و انواعش صورت میدر تما
از ماهیت اجاره بیرون نیست و تملیک ، در قصد انشای دو طرف قرارداد حالت فرعـی
کندمیپیدا هر چند امکان دارد در انگیزه دو طرف، هدف اصلی باشد؛ بنابراین، تملیک ،
شرط ضمن عقد است (عیسائی تفرشی و وحـدتی شـبیری، سـخن ایـن .)۱۲۴ ،۱۳۸۰
ایراد دارد. در عقد اجارهای که در پایان مدت آن، مالک، حق فـروش و مسـت جر، حـق أ
خرید کالا را دارند حالت اصلی، اجاره است. اما در عقد ای اجاره که در پایـان معاملـه،
مالک میباید کالا را تملیک و مست جر میأ باید آن را تملک کند، حالت اصلی، تملیک و
تملک است. ماهیت اجاره، استفاده از منافع در مقابل اجاره د،در این قراردا اما بها است
قصدی برای اجاره نیست ،مالک . قصد تملیک و مست ،. تملیـک دارد قصـد تملـک ،جرأ
۱۲۳ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
هدف اصلی و اجاره حالت فرعی است. شاید بتـوان گفـت اجـاره، حالـت فرعـی نیـز
نمی لفظ و معنـا واقعی متوقف بر قصد ،تحقق عقد .کند باشد زیرا کسی آن را قصد نمی
است قصد . لفظ و معنا، موجب ایجاد یا انشاء ماهیتی در عالم اعتبار اسـت بـرای فـرد .
کند و با ت رسیدن به این مرحله، از تصور و ادراک آغاز می وجـه بـه نیازهـای مـادی و
معنوی خود اندیشـد و آن ، به نفع و ضرر آن می گـاه ضـرورت و فایـده آن را تصـدیق
می او اکنون می .شود کند و به آن متمایل می تواند تصمیم بگیرد به آن چه رضـا دارد در
عالم اراده جامه عمل بپوشاند . اراده در این مرحله ، جنبه انشائی یا ایجادی دارد .
از آنجا که در اجاره به شرط تملیک، مشتری قصـد اجـاره و اسـتفاده از منـافع و
۱ پرداخت پول در مقابل انتفاع .یابد را ندارد ماهیت اجاره در عالم اعتبار تحقق نمی

در عقد اجاره، قصد طرفین، انتفاع منافع است و انتقال مالکیت در نظر نیست. اما در
اجاره به شرط تملیک، قصد طرفین انتقال مالکیت است نه انتفاع منافع. در عقد اجـاره ،
لازم نیست که موجر، مالک باشد در اجاره به اما شرط تملیک، یک طرف باید مالک کالا
باشد تا بتواند در انتهای قرارداد آن را تملیک نماید ،در اجاره. در صورت ورشکسـتگیِ
مالک، طلبکاران، کالا را از دست مست ،کنند جر خارج میأ اما در این قرارداد این امر برای ،
طلبکاران میسر نیست. اجاره می برداری است قابل بهره ،ای که مال تواند تا آخرین لحظه
،ادامه یابد و تر باشد اما عقد اجاره به شرط تملیک باید کوتاه مال بعـد از پایـان مـدت ،
قابلیت استفاده داشته باشد. بنابراین، نمی توان این عقد را اجاره نامید. بدل اصلی این عقد،
فروش اقساطی است. فروش اقساطی با ریسک عدم بازپرداخت اقسـاط همـراه اسـت.
اجاره به شرط تملیک، به عنوان جایگزینی مطمئن برای فروش اقساطی ارائـه شـده تـا
ریسک عدم بازپرداخت کاهش یابد والا هدف هر دو عقد، یکسان است.
-۴ . ۲ نهاد حقوقی مستقل
فرضیهیک این است که از ترکیب اجاره و بیع ، یک نهاد حقوقی مست ل پدید ق و آید می
توان آن را نمی مشمول احکام ویژه اجاره یا بیع دانست ۷۸ ،ص ۱۳۸۱کاتوزیان، ( )، ۸۰-
چنانکه عقد مضاربه از ترکیب وکالت، شرکت، امانـت و و ماهیـت شـود مـی ایجـاد …
( مستقل دارد نجفی، جواهر، ج . )۳۳۸-۳۳۶ ،ص ۲۶

۱۲۴ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
-۴ . ۳ ترکیبی از اجاره و بیع
برخی این عقد را ترکیبی از اجاره و بیع دانن می کنـد د. مشتری از منافع کالا استفاده می
و بابت آن اجاره بها میپردازد. در پایان مدت اجاره، مالک موظف است کالا را در قبال
مبلغی بفروشد. بر این نظریه این ایراد واقع است کـه اجـاره دارایـی و تملیـک منـافع،
صوری است و قصد اصلی، تملیک و تملک از طریق بیع است. حال اگر ا جـاره بـودنِ
جزئی از عقد زیر سؤال باشد ترکیب عقد از اجاره و بیـع نیـز زیـر سـ اگـر ال اسـت. ؤ
بپذیریم که این عقد، ترکیبی از اجاره و بیع ،است تا زمـانی کـه اجـاره اسـت مشـمول
احکام اجاره است و زمانی که بیع می گردد شود مشمول احکام بیع می . امـا آیـا حالـت
اصلی و فرعی بودن میباید لحاظ شود؟ ییک اگرآیا از این دو عقد، اصلی باشد قرارداد
.تابع همان است در این صورت، کدام اصلی و کدام فرعی اسـت؟ در یـک نظریـه، در
موردی که مالی به مدت طولانی در برابر اقساط معین مـی واگذار شـود و در پایـان بـه
ملکیت متصرف در میآید آنچه واقع شده بیع است ولی ؛ در فرضی که سبب انتقال بـه
وجود نیامده و نیاز به تراضی دوباره یـا تصـمیم یکـی از دو طـرف دارد اجـاره اسـت
(کاتوزیان، )۲۹۲ ص ،۱۳۷۷.

۴ . ۴ -ترکیبی از اجاره و شرط تملیک
،یک نظریهبنابر اگر انتقال کالا مجانی باشد اجاره به شرط تملیک، ترکیبی از اجـاره و
ا گـران ما در این حالت، هدف اصلی تملیک است. منظـور معاملـه ۲ شرط تملیک است.
همان فروش اقساطی با ریسکی کمتر است. از نظر معاملهگران، ماهیـت ایـن دو یکـی
است گرچه از نظر حقوقدانان ماهیتی متفاوت دارند. معامله شـمارند گران آن را بیع می
کنند. و اقساط آن را به عنوان اقساط قیمت لحاظ می ورود اجاره به شـرط تملیـک بـه
حوزه فعالیتهای اقتصادی تنها بـه عنـوان جـایگزینی مطمـئن بـرای قـرارداد فـروش
اقساطی است.

۵ .بیع ۴-
حقوق برخی و گفته دانان این عقد را بیع دانسته اند که عقـد اجـاره عقـد صـوری و ی
ظاهری است که طرفین برای پنهانداشـتن عقـد بیـع و دریافـت قیمـت تحـ ت عنـوان
۱۲۵ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
مال اند (لنگرودی، الاجاره منعقد کرده ؛ کاتوزیـان، ۵۰ ،۱۳۵۷ ۲۹۲ ،۱۳۷۷ .( دلیـل ایشـان
این است که عقد ، تابع قصد است. در عقد اجاره به شرط تملیک، طرفین قصـد انتقـال
وقتـی کلمـه اجـاره بـه شـرط ۳ اندازند. مالکیت را دارند ولی این انتقال را به تعویق می
تملیک بیان میشود بیع قصد میگردد و وقتی لفظ اجاره را ب کار می ه رود معنای ظاهری
آن نیز به ذهن نمیآید. این امر مشابه آن است که وقتی اسم کسی که تقی نـام دارد بـه
گوش میرسد شخصیت او، بد یا خوب، در ذهن متبلور میشود و معنـای اسـم او کـه
پرهیزگار است به ذهن نمی اندگونهاین آید. همه اسامی معنای لفظ در سـایه حقیقـت و
ماهیت، محو میشود. عقد اجاره به شرط تملیک نیز این گونه است. وقتی نام اجاره بـه
شرط تملیک برده میشود کسی اجاره، اجاره بهـا را بها و استفاده از منافع به ازاء اجـاره
تصور نمیکند بلکه تملک کالا در مقابل پرداخت اقساط را متصـ شـود. در ایـن ور مـی
صورت ممکن است اشکال شود اگر آنچه در خارج انشاء میشـود بـا قصـد متعـاملین
یکسان نباشد قرارداد باطل است. زمانی که طرفین لفـظ عقـد را قصـد و آن را معنـای
لفظکنند معنای انشاء می در عالم اعتبار محقق میشود. اما زمانی که معنای لفظ را قصد
کنند بلکه نمی معنای دیگری را قصد لفظمعنای کنند می و انشاء در عالم اعتبـار محقـق
.شود نمی برای تحقق قرارداد ، هم قصد معنا و هم انشاء آن معنـا بـا لفـظ صـریح بایـد
موجود باشد. حال اگر طرفین بیع را قصد کنند ولی با لفظ اجـاره انشـاء کننـد نـه بیـع
محقق میشود و نه اجاره (موسـو ی بجنـوردی، ۶۲ ،ص۷ ،ج۱۴۱۹ .( بنـابراین، بایـد از
ظاهرسازی خارج شد و لفظ قرارداد را عوض کـرد. امـا آیـا بنـابر ایـن اشـکال، همـه
قراردادهای اجاره به شرط تملیک که با قصد بیع صورتگرفته باطل است؟ در صورت
بطلان، چگونه می نویسد لازمه توان گذشته را جبران نمود؟ کاتوزیان می چنین تحلیلـی
صوریدانستن عقد اصلی یعنی اجاره است و این به معنـای بطـلان اجـاره اسـت زیـرا
،قرارداد صوری باطل است (کاتوزیان، ۲۳۲ ،ص ۱۳۶۴ .( بـا باطـل بـودن عقـد اصـلی،
شود. شرط ضمن عقد نیز باطل می

۴ بیع معلق. ۶-
برخی این عقد را بیع معلق دانند. می در این عقد، قیمت به صورت اقسـاطی پرداخـت
۱۲۶ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
میشود
اما انشاء بیع، معلق به پرداخت آخرین قسط است. این که طلبکاران ن توانند می ۴
مال را مصادره کنند .است اعتبار عرف متکی بر مجموع این قرارداد، یـک انشـاء اسـت
(که انشاء بیع در انتهاء، جزئی از آن است). یک قرارداد انشاء شده اسـت و حقـی کـه
برای خریدار ایجاد می شود. طلبکـار شود مقدم بر حقی است که برای طلبکار ایجاد می
نسبت به پولی که به مالک داده است حق پیدا میکند اما حق او نسبت به خانه متوقف
میماند تا تکلیف در انتها معلوم شود . در مورد بیع معلق گفته میشود که عقد معلق تـا
زمان پیدایش و حصول معلق عل ،یه اثری ندارد و هرگاه معلق علیه موجود نشـود ماننـد
آن است که عقدی واقع نشده است (امامی، ). اما می۱۶۶ ،ص ۱۳۶۸ توان یک اثر برای
این عقد قائل شد و آن عدم تعرض طلبکـاران اسـت. نمائـات و منـافع نیـز از هنگـام
پیدایش معلق علیه تعلق میگیرد نه از تاریخ عقد و حصول معلق ، علیه اثر قهقرایی ندارد
(جعفری لنگرودی، طرفین می البته). ۳۰-۲۷ ،ص ۱۳۵۷ توانند استیفای منفعت را شرط
کنند. میتوان در ضمن قرارداد اصلی که خود ، الاجـرا معلق است شرطی لازم را اعتبـار
لازم متکی بر لازم ،قعقد معلّ نِالاجرا شد الاجـرا بـودن شـروط اسـت. بنـابراین، ۵ کرد.
استفاده خریدار از مبیع در فاصله بین عقد و پرداخت آخرین قسط وجهه حقـوقی دارد
اگر و امکان پرداخت همه اقساط نباشد اقساط پرداخت شده در مقابل منفعت اسـتفاده
بنابراین نظریه، این عقد، ماهیت اجاره و استفاده از منافع و پرداخت ۶ گیرد. شده قرار می
اجارهبها ندارد. نام صوری است. اجاره، نامی این عقد با توجه بـه نیازهـای جامعـه بـه
وجود آمده و به اجـاره نیسـت. و معلق است بیع ،رود. این عقد سوی استقلال پیش می
این عقد، اجاره مشروط به بیع یا تملیک مجانی نیست. توان نمی نام اجـاره بـر آن نهـاد
زیرا کسی قصد اجاره ندارد.
بر اساس مباحث مطرح شده آشکار میشود که عقد اجاره به شرط تملیک ماهیـت
متفقعلیه ندارد. اگر خود حقوقدانان طرف این عقد قرار گیرند هر یک آن ای گونه را به
متفاوت قصد میکنند. در این صورت تکلیـف مـردم چیسـت ؟ اکثریـت مـردم از مـتن
معاهدهنامه آگاه نیستند. آگاهی از مـتن معاهـده نامـه نیـ از بـه آمـوزش دارد کـه محقـق
نمیشود. آنان حتی بر فرض آگاهی از متن معاهدهنامه، در هنگام انعقاد قرارداد، تملـک
کالا و پرداخت اقساط به عنوان بخشی از ثمن را قصد می کننـد. کنند و این معنا را انشاء می
۱۲۷ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
در نتیجه، این نگرانی حاصل میشود که این عقد به گونه صوری انجام میشود. برای تبیـین
بیشتر، به پدیده صوریشدن عقود بانکی و عقد اجاره به شرط تملیک اشاره می .شود

۵ صوری. بودن عقود بانکی
در حوزه بانکداری در بسیاری از موارد ، قراردادهای صوری در چارچوب یکی از عقود
جشرعی مندر در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار ت ممکـن رر صوتا به ه گیرندمی
نیاز متقاضیان وجوه برآورده شـود. در ایـن میـان نـه بانـک هـا و نـه متقاضـیان وجـوه
حساسیتی از خود نشان نمیدهند که پرداخت و اخذ وجـوه منطبـق بـا یکـی از عقـود
باشد. اهمیت اسلامی ندادن بـه ایـن موضـوع توسـط طـرفین و عـدم نظـارت مراجـع
صلاح، صوری ذی بودن عقود را به امری شایع و پذیرفتهشده تبدیل نموده است (نظرپور
).۹۲-۶۵ ،ص ۱۳۹۳و دیگران، معامله ،معامله صوری ای است که طرفین، قصد جـدی
برای به وجـود آوردن آثـار حقـوقی آن ندارنـد (جعفـری لنگـرودی، .)۹۸۰ ،ص۱۳۷۸
معامله صوری معاملهای است که طرفین وانمود میکنند عقدی را منعقد ساخت لـی اند و ه
اند و قصد آن را قصد نکرده محتوای آن ها بر خلاف صورت ظاهر عقد اسـت. در ایـن
،صورت عمل حقوقی به وجود نمی شود. آید و انشاء محقق نمی یکی از اصول صـحت
معاملات در فقه و قانون مدنی، وجـود قصـد لفـظ و معنـا و انشـاء در مرحلـه انعقـاد
قراردادها است. برای اینکه یک ماهیت حقوقی انشاء شود انسـان بایـد لفـظ و معنـا را
تصور کند و با توجه به نیازهای خود به نفع و ضرر آن بیندیشد و نسبت بـه انجـام آن
تمایل و اشتیاق یابد و آن را در عالم اراده محقق سازد. در فقه اسلامی، اراده در ایجـاد
افعال و سایر و ،دارد و الفاظ تعهدات، جایگاه مهمی سایل اعـلام اراده بایـد کاشـف از
اراده طرفین قرارداد باشند. اگر یک طرف قرارداد، لفظ را قصد کنـد امـا معنـا را قصـد
نکند یا لفظ و معنا را قصد کند ولی قصد انشاء نداشته باشد قرارداد باطل اسـت. بـرای
تحقق یک عمل حقوقی دو طرفه، اراده انشائی یکی از دو طرف کافی نیست بلکه به دو
اراده هماهنگ نیاز است. اراده انشائی طرفین باید در نـوع عقـد (اجـاره، بیـع یـا …) و
ماهیت نوع عقد (مطلق یا مشروط، منجز یا معلـق و …) و اوصـاف مهـم، هماهنـگ و
موافق باشد (لطفی، معامله ).۶۳ ،ص ۱۳۸۸ ای که چنین نباشد صوری است. در معاملـه
۱۲۸ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
صوری طرفین کن وانمود می ند عقدی را منعقد ساختهانـد و حـال آنکـه محتـوای آن را
قصد نکردهاند یا قصد آنان هماهنگ نیست ( نظرپور و دیگران، . )۹۲-۶۵ ،ص ۱۳۹۳
مشتری نمی بانکی عقوداز در بسیاری کند. او پول را داند چه قراردادی را امضا می
دریافت می گاه در جعاله پردازد. کند و اصل و مازاد را می مشـتری از ابتـدا قصـد دارد
هـای دیگـر قرض با بهره بگیرد و قصد انشاء جعاله را ندارد و پول دریافتی را در زمینه
کند. در مصرف می سلف گاهی از ابتدا قصد انشاء سـلف وجـود نـدارد و طـرفین بـه
محتوای قرارداد توجه ندارند. در مضاربه بانک ابزار لازم برای کنترل و نظارت بر تاجر
ر گذارد و در ا در اختیار ندارد و جبران خسارت را با شرط ضمن عقد بر عهده تاجر می
ای رفتار می گونه عمل به کند که مشتریان تسهیلات را از بانـک دریافـت کـرده و همـان
کنند (باوند، مبلغ را به اضافه سود مورد انتظار بانک بازپرداخت می در ).۳۲۱ ،ص۱۳۷۶
مشارکت مدنی نیز بانک باید با پرداخت بخشی از سرمایه با فعـالان اقتصـادی شـریک
شود و در سود و زیان سهیم گردد اما شود. این امر در عمل محقق نمی

۶ صوری. بودن عقود اجاره به شرط تملیک
تسهیلاتی که در چارچوب عقود اسلامی اعطا می شوند به چهار گـروه الحسـنه، قـرض
قراردادهای مشـارکتی، قراردادهـای مبادلـه ای (از جملـه اجـاره بـه شـرط تملیـک) و
سرمایه شوند. گذاری مستقیم تقسیم می اجاره به شرط تملیک سابقهای در فقه ندارد و از
باب مصلحت به عنوان یکی از عقود بانک داری اسـلامی مطـرح گردیـد. ایـن عقـد در
کشورهای پیشرفته تأثیر بسزایی در رشد تولید داشته امـا در نظـام بانکـداری ایـران آن
نقش را ایفا نکرده است. شرکت گیرنـد از کار می های لیزینگ خارجی که این عقد را به
توان تجارت برخوردار هستند، بازارها را میشناسند، وارد بازار میشوند، ریسک بـازار
، چانه پذیرند را می زنی و معامله کنند اما بانکهـای ایـران از تـوان تجـارت برخـوردار
نیستند، بازار را نمیشناسند، وارد بازار نمی پردازنـد، شـوند، بـه رقابـت در بـازار نمـی
پذیرند، چانه ریسک بازار را نمی زنی ندارند. این بانکها در هر عقد اجاره، سود ثابت از
پیش تعیینشده را جستجو میکنند. به این خاطر، معاملاتی که قرار است با کمک بانک
انجام گیرد عمدتاً شکل صوری مییابد. در اجاره به شرط تملیـک، بانـک بایـد کـالای
۱۲۹ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
مورد نیاز مشتری را به صورت نقد بخرد و به او اجاره دهد و در پایان بـه مدت اجاره
ملکیت او درآورد . شناسد مشتری در زمان وقوع عقد، ماهیت فقهی حقوقیِ آن را نه می
کند و نه قصد و نه انشاء می . مشتری در زمانی که قسـط مـی پـردازد خـود را مسـت جر أ
نمیشناسد و قسط را اجاره بها نمیداند و آن را ما ب ه ازاء منـافع نمـی شـمرد. او از بـدو
عقد، خود را مالک کالا میشمارد و اقساط را بخشی از قیمت کالا میداند. جامعه نیز او
أرا نه مست داند. جر بلکه مالک می
در تسهیلات با مبالغ کم، بانک مشتری را در خریـد نقـد کـالا بـرای بانـک وکیـل
میکند. گاه مشتری بهجای اینکه کالا را بخرد فاکتور صوری از مراکز فروش تهیه کرده
به بانک ارائه میدهد و بانک موضوع آن فاکتور که وجود خارجی ندارد را بـه مشـتری
،یعنی در ظاهر .فروشد می معامله صورت گرفت ،ه ولی در واقع قصد طرفین بـر خـلاف
مفاد قرارداد است.
در برخی قراردادهای اجاره به شرط تملیک، ملکی در اختیار بانک نیست تا اجاره
ایندر دهد. گونه معاملات به دلیل فقدان قصد انشاء، شـود. در ایـن حکم به بطلان می
موارد، قرارداد صوری میان بانک و متقاضی وجوه منعقد میشود و وجـه نقـد (وام) در
و شـود (نظرپـور ازاء پرداخت اصل به اضافه درصدی مشخص به متقاضی پرداخت می
). ۳ ،ش ۱۳۹۳ ،دیگران

۷ صوری. بودن اوراق اجاره
اوراق اجاره، مبتنی بر عقد اجاره یا حاکی از آن است. اگر عقـد اجـاره، صـوری باشـد
اوراقی که شود نیز صـ بر مبنای آن منتشر می وری خواهـد بـود . پـس از تبیـین ماهیـت
قرارداد اجاره و صوریبودن عقود بانکی، نیازی به تکرار آن در بحث اوراق نیست بلکه
شود. ها اکتفا می به ذکر برخی مثال
شرکت برخی در ایران هـای ها برای موارد متعددی همچون تأمین هواپیـما، توربین
گازی، واگن قطار، ساختمان و اوراق ا … .اند جاره منتشر کرده
شرکت ماهان برای خرید یک فروند هواپیمای ایرباس اقدام به مالی از طریق تأمین
اوراق اجاره کرد و هر سه ماه ، .پـردازد اجـاره مـورد نظـر را مـی هواپیمـا بـه مالکیـت
۱۳۰ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
خریداران .آید اوراق درمی آنان هر سه ماه یک بار اجاره مـدت .دارنـد بها را دریافت می
۴اجاره سال و نرخ اجاره .% است۱۷/۵بها پس از چهار سال هواپیما به مالکیت شرکت
.آید درمی این اوراق مبتنی بر عقد اجاره به شرط تملیک است آیا اما . در عمل طـرفین ،
قصد اجاره دارند ؟ شرکت ماهان جز دریافت تسـهیلات بـا نـرخ مـذکور بـرای خریـد
اکنو نداشته قصدی ،هواپیما ون مالک هواپیما است . در غیر این صورت، ایـن شـرکت
خریداران اوراق نیز نه قصد مالکیـت هواپیمـا و نـه دارنـد را ۷ نمیتوانست مالک شود.
قصد اجاره هواپیمای خود به شرکت ماهان . برای آنان مهم نیست که هواپیمـا بـه چـه
قیمت و از کدامین شرکت و از کدامین کشور و تحت کدامین عقـد و کـدامین شـرایط
خریداری شده است. شناسـند و اکثریت آنان ماهیت عقد اجاره به شرط تملیک را نمی
کنند. آن را قصد و انشاء نمی برای آنان مهم نیست که کـالای خریـداری شـده هواپیمـا
بهـا کنـد، اجـاره مـی اجاره را آنشرکت کدام یا غیر آن، است یا کشتی چقـدر و سـود
حاصل از معامله چه میزان است. آنان تنها به نرخ سود توجه دارنـد. هـدف آنـان ایـن
است که مبلغی را آنثابت و بهره بپردازند در فواصل معین و برای مدتی معلوم دریافت
دارند و اصل مبلغ را در انتها پس گیرند . آنـان در هنگـام خریـد اوراق، ایـن تصـور را
هواپیما یک ندارند که کنند. صاحبا خریداری می ن اوراق یکدیگر را مالک مشاع هواپیما
نمیدانند. مردم نیز چنین تصوری درباره آنان ندارند. آنان زمان انعقاد اجاره هواپیمـا را
نمیدانند. آنان شرکت ماهان را مست جر خود نمیأ شمارند و از اجاره آنان بها آگاه نیستند.
را به عنوان اقبهره اورآنان .خرند اوراق را برای تحصیل نرخ سود می اجارهبها دریافت
.دارند نمی نرخ سود اوراق، بر اساس سود مد اجـاره نظر و نه شـود. بهـا پرداخـت مـی
یکسانبودن نرخ سود و مدت اجاره برای ایـن اوراق و اوراق دیگـر حکایـت دارد کـه
تعیین آن بر اساس شرایط واقعی معامله نیست. دشـو با توجه به این نکات استنباط مـی
عقود انجام شده صوری بوده استفاده ابزاری از آن و به عمل آمده .است
در موردی دیگر، گذاری امید شرکت سرمایه درصدد است مـالی خـود تأمینبرای
اقدام به فروش سه فقره ملک خود بـه شـرکت واسـط و اجـاره بـه شـرط تملیـک آن
نمایدها دارایی و هر سه ماه اجاره مورد نظر را پرداخت کند سال و نرخ ۴مدت اجاره .
۱۷/۵اجاره % است و قرار است در پایان ، دارایی به مالکیـت بانـک درآیـد ایـن اوراق .
۱۳۱ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
مبتنی بر عقد بیع و عقد اجاره به شرط تملیک است امیداما شرکت . قصد واقعی انتقال
داراییهای خود را ندارد بلکه هدف او فروش اوراق با نرخ بهره معین برای مالی تأمین
ای تنظیم می گونه شرایط به. است شـود کـه دارایـی از مالکیـت شـرکت خـارج نشـود.
خریداران اوراق نیز قصد مالکیت دارند.ن را املاکاجاره و برای آنان مهم نیست کـدام
شود دارایی و به کدامین قیمت خریداری و با چه نرخی اجاره داده می و سـود حاصـل
چه میزان است. آنان در هنگام خرید اوراق، این تصور را ندارنـد کـه فـلان امـلاک را
.کنند خریداری می آنان یکدیگر را مالک مشاع آن امـلاک و جر خـود أرا مسـت شـرکت
نمیشمارند و از اجاره بها آگاه نیستند. هدف آنان از خرید اوراق ، دریافـت بهـره ثـابتی
است که آنان بهره شود. انون تعیین میق بر اساس کننـد را اجـاره ای که دریافت مـی بهـا
بودن یکسان .شمارند نمی مدت اجاره و نرخ اجاره اوراق ایـن بـرای بهـا و اوراق دیگـر
آنگویای است که در تعیین آنها به شرایط واقعی بازار توجه ن کـه در حالی شود در می
عقود واقعی تنها این نکات می ازگیرد. میرار نظر ق شرایط بازار مد توان نتیجـه گرفـت
قرارداد انجام شده صوری است.
در مثالی دیگر، بانک سامان برای تأمین مالی خود اقدام به فروش هشت فقره ملک
سال ۴مدت اجاره .ها نمود خود به شرکت واسط و اجاره به شرط تملیک همان دارایی
% ۱۷/۵ و نرخ اجاره و مقاطع پرداخت، هر سه ماه یک بار بوده اسـت . قـانون، مـدت و
نرخ اجارهبها را صرف نظر از شرایط بازاری تعیین کرده است. بانک قصد واقعی فروش
را نـدارد. هـا کردن آنو اجاره املاک خریـداران اوراق قصـد واقعـی تملـک امـلاک و
،صاحبان اوراق .ندارند دادن آن را اجاره سود دریـافتی دانند و خود را مالک املاک نمی
را اجارهبهای دارایی خود .شمرند نمی
در موردی دیگر، شرکت جوپار برای خرید واگن برای اسـتفاده در خطـوط ریلـی
کشور اقدام به تأمین مالی از طریق اوراق اجاره نمـود ۴مـدت اجـاره . سـال و مقـاطع
پرداخت هر سه ماه یک .بار بود نرخ سود و مدت اجاره نیز مشابه موارد دیگر و بـدون
توجه به شرایط واقعی بازار است. و هـا خریداران اوراق قصد واقعی برای تملک واگن
سپس اجاره .ندارندها را دادن آن برای آنان مهم نیست که شرکت جوپار چه نوع کالایی
آنان کند. و با چه قیمتی خریداری می هـا نمـی خود را مالک واگـن شـمرند و از زمـان
۱۳۲ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
ارهاج دادن آن آگاه نیستند و سود دریافتشده را نه اجاره بلکه های واگنبها بهـره پـول
.دندان خود می قصد واقعی شرکت از ابتدای قرارداد شرکت سـود .ها بود مالکیت واگن ،
های دریافت پرداختی را به عنوان بهره پول به عنوان اجاره و نهشده بهای کـالای اجـاره
.پردازد میشده
در موردی دیگر، شرکت خدمات ارتباطی رایتل ۳۰۰۰ میلیارد ریال اوراق اجاره بـا
مالی خرید تأمینبه منظور درصد ۲۲نرخ در فرابورس ،های مخابراتی تجهیزات سایت
۴ .مدت اوراق دکن عرضه می سال و سود آن استدرصد ۲۲ . ایرادات مـذکور در ایـن
مورد نیز جریان دارد.
مطالب ارائه ها دارد. مـی شده درباره این اوراق حکایت از غیر واقعی بودن آن تـوان
شواهدی دیگر برای صوری شود. ها اشاره می بودن اوراق جستجو نمود که در ذیل به آن
بودن از لوازم حقیقی اوراق اجاره، وجود ریسک عدم اجـاره دارایـی توسـط بـانی
هر .است دارایی که به وکالت از سرمایهگذاران باید بـه بـانی در اختیار واسط است می
اجاره داده شود و بانی ممکن است از اجاره دارایی به دلایلـی منصـرف شـود در ایـن .
،حالت توان از ضمانت برای پوشش ریسک می نامه بانکی بدون قید و شرط یا اندن جنگ
زشرط وجه الت ام در قرارداد استفاد کرد چنین ریسکی ای باشد که گونه یند بهآاما اگر فر .
وجود نداشته باشد صوری شبهه بودن قرارداد .گیرد شکل می
از لوازم حقیقیبودن اوراق اجاره این است که اجارهبها بـه شـرایط بـازاری پیونـد
اگر اجاره .بخورد بها بـه نـرخ بهـره پیونـد بخـورد بـانکی دسـتوری صـوری و شـبهه
ربویبودن معامله بودن .آید پیش می
صوریاز دلایل بودن اوراق اجاره بودن ثابت ، نرخ سـود بـرای انـواع اوراق اسـت .
مسلم است که نرخ اجاره هواپیما و نرخ اجاره .متفاوت است املاک همچنین هـر نـوع
ملک نرخ اجاره متفاوتی دارد . اما در اوراق اجـاره یـک نـرخ ثابـت بـرای همـه اوراق
.شود تصویب می
از لوازم حقیقیبودن اوراق اجاره این است که اگر بانی تواند اجارهن بپـردازد بهـا را
کالا به مالکیت او درنیاید . در این حالت باید مشـخص شـود وضـعیت آتـی کـالا چـه
۱۳۳ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
می .شود اما در اوراق اجاره سرنوشت حت می کالا این است که به مالکیت بانی درآید و
درباره عدم مالکیت بانی و بقای مالکیت صاحبان اوراق تدبیری .شود اندیشیده نمی
از لوازم حقیقیشدن اوراق این است که داراییِ اگر موضوع قرارداد بدون افـراط و
أتفریط مست جر از بین برود دارندگان اوراق دچار زیان شوند . البتـه بـرای پوشـش ایـن
ریسک میتوان از خدمات بیمهای استفاده کـرد . امـا فقـدان هرگونـه ریسـک و فقـدان
صوری گمان ،های ریسک استفاده از پوشش بودن اوراق .سازد را تقویت می
جای بررسی است که اگر در هر یک از مثال های فوق، بهجای اوراق اجاره اوراق ،
قرضه با همان نرخ ارائه شود چه تفاوتی در حقیقت مسئله ایجاد شـو می د؟ فـرق میـان
حلال و حرام از نظر ماهیت و حقیقت و ت .بسـیار اسـت ،ثیرأ حـرام موجـب اخـلال و
حلال موجب اصلاح است. اما در جایی که ماهیت دو امر توان تفاوتی ندارد چگونه می
گفت که یکی حلال و دیگری حرام است؟

۸ چالش. های اوراق اجاره
اوراق اجاره علاوه بر شبهه صوری بودن، با چالشهای دیگری همراه است که به برخی
ها اشاره می از آن شود. .هـایی دارد این اوراق مشتری هـای امـا آیـا ایـن اوراق مشـتری
جدیدی در بازار پول و سرمایه ایجاد می کند؟ آیا ایـن اوراق مشـتری هـای موجـود در
بازار پول و سرمایه را به سوی خود می هـا کشاند و در سطح کـلان بـر تعـداد مشـتری
افزاید؟ نمی این اوراق برای اینکه مشتریهای جدیدی در سطح کلان ایجاد کند نیاز بـه
جاذبه .هایی دارد جاذبه های این اوراق کدام است؟ ناشران این اوراق سود ثابتی را برای
.کنند این اوراق پیشنهاد می اگر سود این اوراق بیشـتر از سـود بانـک هـا باشـد برخـی
مشتریان بانک و کنند ها، بانک را رها می اگر سـود ایـن .کنند این اوراق را خریداری می
اوراق بیشتر از سود بانکها نباشد کدامین جاذبه مشتریهای جدیـد را بـه سـوی ایـن
وقتی کشاند؟ اوراق می اوراق بهادار از سوی بانک ارائه شود برای مشتری تفاوتی ندارد
که پول خود را به صورت سپرده گذاری سرمایه نگاه دارد یا به صـورت اوراق در ایـن .
،اوراق ،صورت .کند مشتری جدیدی اضافه نمی اگر اوراق بهادار از سـوی بانـک ارائـه
نشود نمیتواند با ابزارهای بانکی رقابت کند پیش . ،نیاز ایـن اوراق بـازار ثانویـه فعـال
۱۳۴ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
اسـت تـا خریـدار در صـورت نیـاز اوراق خـود را بفروشـد . ایـن اوراق بـا ریسـک
نقدشوندگ ریسک .ی همراه است نقدشوندگی اوراق اجاره بر اساس شرایط بـازار ماننـد
میزان تقاضا، میزان عرضه، نرخ تورم، نرخ سود بانکی، تغییر در رتبه اعتبـاری اوراق ..و .
تعیین می .شود مشکل نقدشوندگی در بازار ثانویه اوراق، تمایل سرمایهگذاران بـه ورود
.دهد را کاهش می اوراقدر بازار این اوراق مانند دیگر اوراق بهادار که نرخ ثابـت سود
میارائه دهند با ریسک تـورم همـراه هسـتند . در زمـان تـورم، کـالا گـران شـود و مـی
اجارهبهای کالا افزایش یابد اما اجاره می صوری بهای کـه بـه خریـدار اوراق پرداخـت
.ماند میشود ثابت می این امر موجب کاهش قدرت خریـد اوراق اسـت بـا توجـه بـه .
های آن ها و شعبه افزایش بانک هـا، جـای بررسـی اسـت کـه چـه میـزان وجـوه قابـل
سرمایهگذاری نزد مردم باقی مانده است . تـوان اگر حجم این وجـوه انـدک باشـد نمـی
موفقیتی برای انتشار اوراق تصور کرد . در این حالت، خرید به معنای هاتناوراق تبـدیل
تسهیلات بانکها به اوراق بهادار شود میال مطرح ؤساین حال .است که چرا تسهیلات
را به اوراق بهادار تبدیل نماییم؟ آیا هدف این است که هـا از بانک تسهیلات محوریت
به بازار سرمایه انتقال یابد؟ ریسک دیگر سوءاستفاده واسط از وجوه دریافتی است این .
یر نیاز به نهادام به نام امین ایجاد میکند کـه بـر واسـط نظـارت دارد ممکـن اسـت .
تولیدکننده پس از انتشار اوراق و جمعآوری وجوه، به دلیل افزایش قیمت بازار، دارایی
را به واسط نفروشد در ،به این خاطر . قرارداد، واسط ملزم به تهیه پول و فروشنده ملزم
میوجه التزا توان می .شوند میبه تهیه کالا در قرارداد مشخص کرد که در صورت عـدم
ایفای تعهدات، طرف مقابل آن را به عنوان خسارت دریافـت دارد دیگـر ایـن چـالش .
است که واسط از اجارهدادن دارایی به بانی بانی از اجاره و دارایی کردن .منصرف شـود
در اینجا نیز از طریق استفاده از ضمانتنامه بانکی یا شرط وجه التزام را باید طرفین می
ملزم به اجرای قرار معمولاً .داد نمود وجود واسط امری صوری است . واسط باید فردی
آشنا با خرید و فروش باشد . ممکن است واسط بـه بـانی وکالـت دهـد کـه کـالا را از
تولیدکننده دریافت دارد .
،چالش دیگر ریسک نرخ سود است یعنی تغییـر ی کـه در ارزش اوراق بهـادار بـه
هـای سـرمایه دلیل تغییر در نرخ بازده سایر فرصـت بـه دلیـل .افتـد گـذاری اتفـاق مـی
۱۳۵ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی
بودن اجاره ثابت بهای اوراق اجاره، افزایش نـرخ سـود در بـازار پـول و سـرمایه سـبب
میشود خریداران اوراق اجاره در مقایسه با نرخ سود بازار پول و سرمایه، سود کمتری
.دریافت نمایند همچنین ممکن است اجارهبهای واقعی دارایی از اجارهبهای تعیینشـده
در قرارداد بیشتر شود .
،دیگر چالش ریسک اعتباری است . بهـا به احتمـال عـدم برگشـت اصـل و اجـاره
.شود ریسک اعتباری گفته می توان به رتبه جهت اطلاع از ریسک اعتباریِ یک ناشر می
اعتباری آن ک ات رتبهمؤسسه توسط بندی اعتباری تعیین میشود مراجعـه نمـود اوراق .
اجاره همانند سایر انواع اوراق بهـادار بایـد از رتبـه اعتبـاری برخـوردار باشـند یعنـی ؛
خریداران اوراق آنهای باید از ریسک اطلاع کافی داشته باشند تا عدم تقارن اطلاعاتی
.کاهش یابد جهت پوشش ریسک اعتباری میتوان از تضامین بانی یـا ضـامن اسـتفاده
میبانی .کرد باید سفته، چک یا مبلغی به اندازه اجـاره ۴الـی ۳بهـای ماهـه نـزد امـین
بگذارد تا در صورت عدم پرداخت اجاره را بـه سـرمایه بها، امـین آن گـذاران پرداخـت
.نماید هر قدر رتبه اعتباری کمتر باشد میزان اجارهبها باید بیشتر باشد . روش دیگر ایـن
است که ضامن با دریافت مبلغی از واسط یا بانی، میزان اجارهبهای دریـافتی دارنـدگان
اوراق را تضمین نماید . اوراق اجاره باید بر اساس رتبـه اعتبـاری، وجـود ضـامن و یـا
تضمین، قیمت .گذاری شوند اگر رتبه ناشر تغییر کند بر روی قیمـ .گـذارد مـی ثیر أت تـ
،ریسک دیگر احتمال ناتوانی شرکت در بهدستآوردن وجه کافی جهت پرداخت بدهی
.است ممکن است بانی قادر به فروش محصولات یا خدمات خود به قیمت متداول در
،ریسک دیگر .بازار نباشد ریسک ورشکستگی نهادهای مالی است .
های اوراق ها و ریسک در مجموع، چالش اجاره علاوه بر شبهه صوریبودن آن این
فرضیه را ایجاد میکند که این اوراق نمیتواند تاثیر مثبتی در نظام بانکی بگذارد.

گیری نتیجه
با توسعه بازارهای مالی، هر روز بر اهمیت و اثرگذاری آنها در اقتصاد افزوده می .شود
بازارهای مالی با اسلامی نیز سرعت بسیار در حال توسعه اسـت. اوراق اجـاره یکـی از
ابزارهای مالی مبتنی بر اسلامی و عقد اجاره به شرط تملیک است که بعد از طراحی در
برخی کشورهای اسلامی در ایران نیز کار گرفته به شد.
۱۳۶ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶
ماهیت عقد اجاره به شرط تملیک در میان فقها و حقوقدانان مورد اختلاف است.
با توجه به ساختار بازار پول و سرمایه در کشور، عقود اسلامی از جمله عقد اجاره
به شرط تملیک گاهی به شکل صوری اجرا میشوند و در نتیجه اوراقی که مبتنی بر این
عقود هستند نیز صوری خواهند شد. اجرادر مقام قرائنی وجود دارد که نشان میدهـد
در اوراق اجاره طرفین نه قصد تملیک دارند و نه قصد اجاره.

یاداشت ها

.۱ اکثر کسانی که این قرارداد را امضا میکنند از ماهیت قرارداد آگاه نیستند. آنانکـه از ماهیـت
است نه استفاده از منفعت آن. آنان استفاده از شوند قصدشان تملک دارایی قرارداد آگاه می
کنند و حتی اگر آن را قصـد کننـد اراده جـدی بـر منفعت در مقابل اجاره بها را قصد نمی
انشاء آن ندارند. اراده جدی آنان بر تملک دارایی است.
شود شرط نتیجه اسـت و اگـر مالـک ایـن کـار را جا اگر تملیک خود به خود انجام در این .۲
نوع قرارداد اجاره به شـرط تملیـک را از جهـت داری،قانون بانکباشد. دهد شرط فعل می
شرط نتیجه یا شرط فعل بیان نکرده است. اغلب مراجع، شرط نتیجه را باطل و شرط فعل
زیـرا در شـرط )۲۹-۲۷ ،۱۳۸۱اند (مرکز تحقیقات فقهـی قـوه قضـائیه، را صحیح دانسته
مجمع فقـه اسـلامی وابسـته بـه سـازمان کنفـرانس نتیجه، انشاء قصد تملیک، معلق است.
ای که در کامن لا مطرح است و با شرط نتیجه همراه گونه اسلامی اجاره به شرط تملیک به
بااجاره قرارداد فروش اقساطی با دریافت تضمین کافی و قرارداد و جایز ندانستاست را
۳۲ق، ص ۱۴۱۸ار خرید را به عنوان جایگزین پیشنهاد کرد (مجمع فقه اسلامی، شرط خی
شود انشاء عقـد، امـری اعتبـاری در پاسخ به ایراد مذکور بر شرط نتیجه گفته می ).۱۰۵و
گونه اعتبار شود. انشاء عقد به صورت معلق، یک امر اعتباری اسـت و تواند هر است و می
، عقد معلق را به صورت تعلیـق در خرأمتاکثر فقهای رساند. نمیآسیبی به معامله و اقتصاد
به صورت آن راو برخی ) ۱۱۳نایینی، منیه الطالب ، ص؛ ۱۰۰انصاری، مکاسب، ص ( أمنش
). قوانین بـانکی بـرای فـرار از ۲۳۲ ،ص۱امام خمینی، البیع، ج(اند تعلیق در انشاء پذیرفته
در گیـرد ها انجـام مـی آنچه در بانکند اما در عمل، ا کار گرفته هشبهه بطلان، شرط فعل را ب
را ملزم یا موجر بانکتواند جر میأمست زیرا شرط نتیجه است ظاهر، شرط فعل و در باطن،
ق.م. اگر موجر در پایان مـدت عقـد اجـاره بـه شـرط ۲۳۷به تملیک نماید. بر طبق ماده
۱۳۷ اسلامی بانکداری در آن شناسی آسیب و اجاره اوراق اقتصادی حقوقی بررسی

تملیک، از تملیک خودداری نماید مست تواند او را جر میأ ملزم بـه تملیـک سـازد. در ایـن
حالت، ثمره شرط فعل مانند ثمره شرط نتیجه است. نگاه اصلی حقوق اسلامی به آثار یک
فعل است. یک فعل اگر دارای حسن فعلی و فاعلی باشد صحیح و اگر نباشد باطل اسـت.
یح و توان گفت یکی صح شود در اکثر موارد نمی یند به یک ثمره منجر میآزمانی که دو فر
دیگری باطل است.
۳ . تعویق این انتقال تنها به عنوان تضمینی برای دریافت اقساط است. هـدف اصـلی، فـروش
اقساطی است. در فروش اقساطی، ریسک عدم پرداخت اقساط موجود است. برای کـاهش
یا حذف این ریسک، نیاز به تضامینی است. یکی از این تضامین تعویق انتقـال اسـت. امـا
تعویق انتقال شبهه ایجاد عقد جدید با ماهیت جدید را پدید می گـذاری آورد. از سویی، نام
جدید برای این عقد جدید شبهه تفاوت قصد لفظ و قصد معنا و در نتیجه صوری و باطل
کند.شدن عقد را ایجاد می
.بها و به ازاء استفاده از منافعبنابراین، هر قسط بخشی از قیمت است نه اجاره .۴
۵ .بنابر آیه شریفه »اوفوا بالعقود« هر اعتبار عرفی که با ظلم، فساد و اخلال همراه نباشد مقبول
است.
.۶ ممکن است گفته شود که در بیع معلق، استفاده خریدار از کالا در فاصـله عقـد و پرداخـت
آخرین قسط وجهه حقوقی ندارد و اگر مالک ، چـه اذن تصـرف بـه خریـدار بدهـد چنـان
گونـه تـوان ایـن اما می شود. امکان پرداخت اقساط را نیابد تصرفات او مجانی می ،خریدار
تصرفات در مقابل بهایی عادلانه باشد. ،اعتبار نمود که در حالت اخیر
نگرند. اگر بـه ایشـان اختیـار داده شـود، آنان به این عقد، حداکثر به دید خرید اقساطی می .۷
دهند زیرا با قصد آنان مطابق است. تملیک ترجیح می خرید اقساطی را بر اجاره به شرط

کتابنامه
امامی، حسن ( ،)۱۳۶۸ حقوق مدنی ۱ ،ج ، تهران: کتاب فروشی اسلامیه .
امیر اصلانی، اسداالله ( )، ۱۳۷۱ هـا و مقـالات سـومین همـایش بانکـداری مجموعـه سـخنرانی
اسلامی ، تهران: ؤم سسه عالی بانکداری .
، )۱۳۷۵ )انصاری، مرتضی مکاسب ؤ، م سسه نشر اسلامی، تهران
،)۱۳۷۶باوند، فرزاد ( مجموعه سخنرانیها و مقالات ششمین همایش بانکداری اسلامی، تهران:
مؤسسه عالی بانکداری .
۱۳۸ مطالعات اقتصاد اسلامی، سال ، ۱۹ ، پیاپیاول، شماره دهم پاییز و زمستان ۱۳۹۶

جعفری لنگرودی، محمدجعفر ( )، ۱۳۵۷ دائرهالمعارف حقوق مـدنی و تجـارت ، تهـران: ۱ ،ج
.بنیاد راستاد
۱۳۸۷رضا ( خلجی، حسن )، نگرشی بر قلمرو قصد تعاملی در فقه امامیه، مجلـه فقـه و مبـانی
حقوق، ش .۸
سروش، ابوذر و صـادقی، محسـن ،)۱۳۸۷ )مـدیریت ریسـک اوراق بهـادار اجـاره، فصـلنامه
پژوهشی اقتصاد اسلامی علمی ، ۲۷ ،تهران، پژوهشگاه فرهنـگ و اندیشـه اسـلامی، شـماره
ص۱۵۹-۱۶۰.
ماهیت حقوقی، احکام و آثار قرارداد ،)۱۳۸۰محمد و حسن وحدتی شبیری (عیسایی تفرشی،
اجاره به شرط تملیک، ماهنامه دانشور .۳۶ ،ش
کاتوزیان، امیرناصر ( )، ۱۳۶۴ قراردادها قواعد عمومی :، تهران .نشر به
کاتوزیان، امیرناصر ( )، ۱۳۸۱ عقود معین، ج۱ ،تهران: شرکت سهامی .شارتان
لطفی، اسداالله ( )، ۱۳۷۹ عقد بیع ، تهران: انتشارات خرسندی .
مجمع فقه اسلامی ، )۱۴۱۸ )مصوبهها و توصیهها تا پایان نهمین نشست :، قم مجمع فقه اهل بیت .
مرکز تحقیقات فقهی قوه قضـائیه ( )، ۱۳۷۳ مجموعـه آراء فقهـی قضـایی ۱ ،ج ، قـم: معاونـت
.آموزش و تحقیقات
)، ۱۴۱۹موسوی بجنوردی، محمدحسن ( القواعد الفقهیه .، قم: الهادی۷ ،ج
االله،روح خمینی، موسوی البیع ؤ، تهران: م سسه تنظیم و نشر آثار امام ( )
نائینى، میرزا محمدحسین ، )۱۳۷۳ )؛ ج ، تهـران، ۱ المکتبـه
.المحمدیه
)، ۱۳۶۳نجفی، محمدحسن ( الکلامجواهر ، ج ۳۱ و ۲۶ ، تهران: دارالکتب الاسلامیه .
شـدن هـای صـوری ، شـاخص )۱۳۹۳ )نظرپور، محمدنقی، محمدرضـا یوسـفی، میمنـت ابراهیمـی
معاملات در عملکرد بانکداری بدون ربا در ایران، فصلنامه پژوهشهای اقتصادی .، شماره