جعاله در بانکداری اسلامی

مقدمه

تمرکز ما در این گفتار بر چند پرسش محوری در زمینه جعاله است. اول آنکه شیوه های اجرای عقد جعاله در بانکداری اسلامی چگونه است و آیا این شیوه ها منطبق بر شریعت است یا خیر. در پاسخ به این سوال به سه روش اشاره می کنیم و نشان می دهیم که از این سه، صرفا دو روش منطبق بر شریعت مقدس است. این سوال در دل خود یک سوال اصلی دیگر دارد و آن این است که آیا بانک به عنوان عامل می تواند به جاعل که متقاضی تسهیلات می باشد، برای انجام کار مورد جعاله وکالت بدهد؟ اساسا آیا وظیفه بانک به عنوان عامل از امور قابل توکیل است؟ در بخش دوم، به این پرسش می پردازیم که در مقام کاربرد، عقد جعاله چه جایگاهی در گریز از بانکداری ربوی و حرکت به سوی بانکداری بدون ربا می تواند داشته باشد. در این بخش ابتدا به مواردی که در قانون بانکداری بدون ربا گنجانده شده است، اشاره می کنیم و سپس به ظرفیت های بالقوه این عقد و توانایی آن در پر نمودن خلاءهای موجود در نظام بانکداری اسلامی اشاره خواهیم نمود. پرسش سوم ناظر به دستورالعمل اجرایی جعاله در بانکداری اسلامی است. در پاسخ به این پرسش، در بخش سوم، چند ماده از دستورالعمل اجرایی جعاله که توسط شورای پول و اعتبار به تصویب رسیده است را مطرح ساخته و آن را از منظر فقهی مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.

بخش اول: انعقاد جعاله در نظام بانکی غیر ربوی

نحوه انعقاد جعاله در نظام بانکی معمولا به یکی از سه شیوه زیر انجام می شود:

الف) جعاله اولیه و جعاله ثانویه: شخصی که نقدینگی لاز برای انجام کاری (از قبیل تعمیر ساختمان و …) را ندارد، به عنوان جاعل به بانک مراجعه می کند و بانک به عنوان عامل در قبال دریافت جعل (که به صورت اقساطی و معمولا با مبلغی بیش از هزینه متعارف کار)، موضوع جعاله را به عهده می گیرد. این قرارداد “جعاله اولیه” نام دارد. منتهی چون بانک یک موسسه مالی و اعتباری است نه یک شرکت اجرایی (و به عنوان مثال نه یک شرکت تعمیر ساختمان در مورد فوق الذکر)، خود مستقیما وارد قرارداد جدیدی با یک شرکت ذیربط شده و در اینجا به عنوان جاعل با تعیین جعلی معین (که بالطبع از مبلغ جعل اولیه کمتر بوده و به صورت نقد پرداخته می شود و منطبق با قیمت عرفی انجام کار است) به شرکت مذکور (به عنوان عامل) پیشنهاد انجام وظیفه مورد نظر را می دهد. این قرارداد “جعاله ثانویه” نامیده می شود که در اینجا بانک برخلاف قرارداد اولیه جاعل است و نه عامل. (۱)

سود بانک در این میان ناشی از که مابه التفاوت جعل در قرارداد اولیه و جعل در قرارداد ثانویه است. بدیهی است که به دلیل نقد بودن قرارداد ثانویه و اقساطی بودن قرارداد اولیه، مبلغ جعاله دوم کمتر بوده و بانک به سود مورد نظر خود دست می یابد.
اکنون به بحث مطابقت این قراردادها با شرع می پردازیم. از آنجا که بانک در قرارداد جعاله اولیه، حق واگذاری انجام قسمتی از عملیات را به شخص ثالث، از مشتری (به عنوان جاعل اولیه) اخذ می کند، بنابراین هیچ گاه در قراردادهای جعاله اولیه شرط مباشرت عامل اولیه (بانک) وجود ندارد. پس این بر این روش، اشکالی شرعی مترتب نخواهد بود. (۲)

ب) جعاله اولیه به انضمام وکالت جهت انعقاد جعاله ثانویه با شخص ثالث: گاهی اوقات بانک به علت صرفه جویی در وقت، به دنبال شرکت مربوطه نمی رود بلکه به عامل در ضمن جعاله اولیه وکالت می دهد که یا شرکت مربوطه را به بانک معرفی کند و با آن شرکت قرارداد جعاله ثانویه را منعقد سازد و یا اینکه بانک به این شخص وکالت می دهد که این شخص از طرف بانک به وکالت از بانک با شرکت مربوطه قرارداد ثانویه را منعقد سازد.

در اینجا چنانکه دیده می شود، علاوه بر دو قرارداد جعاله اولیه و ثانویه، قرارداد وکالت نیز اضافه می گردد و این وکالت هم شرعا صحیح است و در نتیجه این روش انجام جعاله نیز به لحاظ شرعی صحیح می باشد. (۳)
ج) جعاله اولیه و انعقاد جعاله ثانویه با خود شخص: روش دیگری که در برخی از بانکها مورد استفاده قرار می گیرد، این است که بانک در قرارداد جعاله اولیه خود به عنوان عامل اصلی، در ضمن قرارداد جعاله اولیه به جاعل (مشتری) وکالت و نمایندگی می دهد که خود او موضوع جعاله را انجام دهد و این وکالت و نمایندگی هم تبرعی است و بانک صرفا هزینه موضوع جعاله را به وی می پردازد و نه بیشتر.

بر این روش به لحاظ شرعی اشکالات فراوانی وارد شده است که به پاره ای از آنها اشاره می کنیم:

ج – ۱) از آنجا که اصل جعاله این است که جاعل (مشتری) کارش را به عامل (بانک) واگذار نماید، این روش کاملا برخلاف مقتضای ذات جعاله است زیرا عامل در آن به صورت شرط ضمن عقد انجام موضوع جعاله را به جاعل (مشتری) واگذار نموده است. چنین شرطی باطل است و مبطل جعاله نیز می باشد. (۴)

ج – ۲) اشکال دیگری که مطابق نظر مرحوم محقق حلی (ره) به این نوع جعاله می توان وارد نمود، این است که مطابق روایات، کسی که انجام کاری را متقبل شده است، جایز نیست انجام آن کار را بدون انجام کاری به شخص دیگری با مبلغ بیشتری واگذار نماید. (۵)

طبق صحیحه محمد ابن مسلم از امام (علیه السلام) درباره مردی سوال شد که کاری را قبول می کند و بدون آنکه خودش مقداری از آن کار را انجام دهد، آن را به دیگری واگذار می نماید و از این طریق سودی می برد؛ آیا جایز است؟ حضرت (ع) فرمودند: “لا؛ الا ان یکون قد عمل فیه شیئا”. (۶)

لازم به ذکر است که گرچه این روایت در باب اجاره آمده است، ولی مقید به اجاره نشده است و اطلاق دارد، بنابراین قابل تعمیم به جعاله نیز می باشد.

برخی از صاحبنظران معتقدند که این اشکال وارد نمی باشد و اگر هم اشکالی وجود دارد، در مقام اجرا است. آنها در پاسخ به این پرسش که آیا بانک با اینکه خودش به ظاهر، کاری انجام نمی دهد و تنها واسطه در رساندن سرمایه به عامل ثانوی (مشتری) است می تواند در جعاله نقش عامل را داشته باشد؟ می گویند که در مورد عامل بودن بانک در جعاله با اینکه بانک به ظاهر انجام نمی دهد، اشکالی وجود ندارد زیرا اولا جاعل (متقاضی تسهیلات) مباشرت بانک را در اجرای عمل شرط نمی کند. ثانیا همین تامین سرمایه و نظارت فنی بر حسن اجرای کار (که بر طبق ماده چهار دستورالعمل اجرایی انجام می گیرد که طبق آن بانک موظف است بر حسن اجرای قرارداد نظارت کند) نوعی کار است که می توان در قبال آن اجرت (جعل) گرفت، ثالثا جعاله ایقاع است و به قبول نیازی ندارند، بنابراین مشمول روایاتی که از واگذار کردن کار به مبلغ کمتر به شخص ثالث منع می کند، نمی شود و از این جهت، اشکالی وارد نیست. پس قوانین مربوط به جعاله مشکل شرعی چندانی ندارد، فقط در دستورالعمل اجرایی و برخی از بخشنامه های مربوط به جعاله موادی وجود دارد که باید اصلاح شود. (۷) با توجه به اشکالات فوق، این روش به لحاظ شرعی شبهه دارد.

بخش دوم: کاربردهای جعاله در نظام بانکداری بدون ربا (۸)

جعاله یکی از نهادهای قانون مدنی (مواد ۵۶۱ تا ۵۷۰) و دارای ریشه ای عمیق در فقه اسلام است که قبل از انقلاب اسلامی کمتر از آن یاد می شد ولی با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در شهریور ۱۳۶۲ کاربرد وسیعی پیدا کرد. طبق ماده ۱۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا “بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم، برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی مبادرت به جعاله نمایند”. بنابراین جعاله در همه بخش های اقتصادی کاربرد دارد و از این رو می تواند به عنوان مکمل و بدیلی برای عقد مضاربه (که صرفا مربوط به بخش تجاری است) قرار گیرد. کاربرد جعاله در بانکداری اسلامی به حدی است که آن را ام العقود نامیده اند. دلیل این گستردگی کاربرد از سویی به علت سهولت شرایط این عقد نسبت به سایر عقود و همچنین گستره موضوعات قابل انجام به وسیله آن است. متاسفانه باید گفت که گرچه در حال حاضر می شود برای ساختن هواپیما، طراحی بندر یا احداث اتوبان و سد و … را در قالب قرارداد “جعاله” پیش بینی کرد، اما آئین نامه ها طوری تنظیم شده است که قرارداد “جعاله” فقط برای تعمیر ساختمان، آسفالت پشت بام و چند کار محدود دیگر استفاده شود. این امر نشان می دهد که گروه تنظیم کننده، دید باز فقهی در مورد قرارداد جعاله را نداشته و کاربرد آن را محدود دیده، در نتیجه قرارداد را هم بسیار محدود و برای نیازهای سطحی و ابتدایی تنظیم کرده اند. با مطالعه مجدد قراردادهایی که می توان آنها را در قالب “جعاله” سامان داد می توان آئین نامه ای وسیع نوشت. به هر حال ما در اینجا ابتدائا به موارد مصوب در قانون اشاره می کنیم و سپس به چند مورد از کارکردهای بالقوه جعاله در بانکداری اسلامی اشاره خواهیم نمود.

۱) تعمیر و احداث راه و ساختمان

در جعاله های بانکی، دولت به منظور تسهیل کار تعمیر خانه های افراد، پذیرفته است که جعل خودش را به صورت اقساط دریافت نماید.
اکنون به چند مورد از قراردادهایی که می تواند از طریق جعاله انجام پذیرد، اشاره می کنیم.

۲) ضمانت نامه های بانکی

شخص به هنگامی که انجام کاری را که به صورت پیمانکاری به دیگری محول می سازد، می تواند در ضمن قرارداد، با مطالبه ضمانت نامه بانکی به مبلغی معین، نسبت به حسن انجام کار اطمینان حاصل نماید و در صورتی که پیمانکار تخلفی را مرتکب شود (چه تخلف در اصل کار و چه تخلف در شرایط قرارداد) به عنوان خسارت احتمالی آن تخلف، از ضمانت نامه استفاده کند و وجه الضمان خود را دریافت دارد. پیمانکار جهت دریافت این ضمانت نامه، کارمزدی به بانک می پردازد که همان مبلغ جعل است و از نظر فقهی – حقوقی، این پرداخت کارمزد می تواند از باب جعاله صورت پذیرد. (۹)

۳) خرید و فروش سهام

بانک اسلامی می تواند خرید و فروش سهام را برای شرکت ها و یا افراد خصوصی انجام دهد و در مقابل جعل معینی را از این شرکت ها و افراد دریافت دارد.

۴) اعتبارات اسنادی وارداتی و صادراتی (۱۰)

در قراردادهای بیع بین المللی که معمولا نااطمینانی زیادی وجود دارد، برای کاهش خطرات احتمالی طرفین (در مورد عدم پرداخت قیمت کالا از سوی خریدار و یا عدم پرداخت خود کالا از سوی فروشنده) لازم است که شخص یا نهاد ثالثی وارد شده و با دریافت اسناد حاکی از حمل کالا، قیمت مورد توافق را به فروشنده داده و سپس از خریدار دریافت دارد. این نهاد بانک ها امروزه این وظیفه را به عهده گرفته اند و چنین نحوه تجارتی امروزه بدل به مهمترین شیوه پرداخت در تجارت بین الملل گشته است. (۱۱)

این اعتبارات یک تعهد پرداخت مشروط بانکی است که از سوی بانک و بنا به تقاضای خریدار (متقاضی) برای فروشنده صادر می شود تا (پس از پرداخت کردن یا معامله نمودن) میزان پول تعیین شده (مبلغ اعتبار) را در خلال مدت معین (سررسید اعتبار) و در مقابل اسناد معین (اسناد حمل) به فروشنده بپردازد. (۱۲)

عمل گشایش اعتبار در بانک می تواند از باب جعاله باشد. یعنی سفارش دهنده کالا به بانک می گوید که اگر عمل گشایش اعتبار را برای او انجام دهد، مبلغی را که به عنوان کارمزد به بانک خواهد پرداخت و بانک پس از انجام عمل گشایش اعتبار، حق دارد که آن مبلغ را از او دریافت کند. (۱۳) به عبارت دیگر، قرارداد گشایش اعتبار اسنادی یک قرارداد جعاله است.

۵) رفع خلا موجود در عقود مشارکتی (در بخش صنعت و خدمات)

بانک به عنوان وکیل سپرده گذاران، صاحب سرمایه نقدی است، متقاضیان سرمایه نقدی در جامعه به دو گروه تقسیم می شوند: الف) کسانی که متقاضی شراکت در سرمایه لازم برای فعالیت اقتصادی هستند، ب) کسانی که متقاضی تامین تمام سرمایه لازم برای فعالیت مورد نظر می باشند. بانک می تواند به وسیله عقد شرکت (مدنی) پاسخگوی تقاضای گروه اول در همه بخش های اقتصادی باشد و با متقاضیان، به نسبت سهم سرمایه در سود حاصل، شریک شود و به وسیله عقد جعاله جوابگوی تقاضای گروه دوم باشد. به این ترتیب که در همه بخش های اقتصادی، بانک به عنوان جاعل، سرمایه لازم را تامین کند و با عامل در سود برحسب توافق شریک شود. در حال حاضر در قانون عملیات بانکی بدون ربا با عقد شرکت، همان خصوصیتی که در این طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولی عقد جعاله به این وسعت و خصوصیت طرح نشده است. برای اینکه اثبات شود جعاله می تواند چنین نقشی را به عهده گیرد، مروری بر فتاوی حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله و همچنین مروری بر قانون مدنی خواهیم داشت.

عقد جعاله بر اساس فتاوی حضرت امام (ره) و قانون مدنی ایران

در ماده ۵۶۱ قانون مدنی آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از این که طرف معین باشد یا غیر معین و در ماده ۵۷۰ آمده است: جعاله بر عمل نامشروع و یا بر عمل غیر عقلایی باطل است. حضرت امام نیز در تحریر الوسیله می فرماید: جعاله مانند اجاره بر هر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحیح است. بنابراین جعاله در همه بخش های تولیدی و بازرگانی و خدماتی کاربرد خواهدداشت.

همچنین در ماده ۵۶۴ قانون مدنی آمده است: در جعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله می فرماید: جایز است در جعاله، عمل مجهول باشد، به مقداری که در اجاره جایز نیست. لذا اگر بگویید هر کس چهارپای مرا پیدا کند، به او فلان قدر می دهم، صحیح است، اگر چه مسافت و شخص چهارپا (با توجه به اینکه دستیابی به چهارپایان مختلف از حیث سهولت و سختی متفاوت است) معین نشده باشد. همچنین جایز است جعاله با وحدت جعل بر عمل مردد واقع شود، مثل این که بگوید: هر کس اسب یا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نیز جایز است.

بنابراین بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدی می تواند به متقاضی بگوید: اگر این یک میلیون تومان را در تجارت فرش به کار بردی، تو را نصف سود شریک می کنم و اگر در تجارت کاشی به کار بردی، یک سوم سود از آن تو، و بدین ترتیب دایره انتخاب متقاضی را افزایش دهد. این کار در مضاربه جایز نیست، ولی وقتی مفاد مضاربه به وسیله عقد جعاله انشا شود، جایز است.
در ماده ۵۶۱ قانون مدنی آمده است: در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست. حضرت امام (ره) نیز در این باره می فرماید: عوض (جعل) باید از نظر جنس و نوع و وصف، بلکه از نظر کیل و وزن و عدد (اگر با یکی از اینها سنجیده شود) معین باشد. بنابراین اگر آنچه را که در دستش یا در جیبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل می شود.

بر این اساس بانک می تواند در همه بخش های اقتصادی به وسیله عقد جعاله سرمایه نقدی را در اختیار عامل (متقاضی تسهیلات) قرار داده و او را در سود حاصل شریک کند. (۱۴) لذا حضرت امام (ره) فرمود: جایز است جعاله بر تجارت با مال واقع شود و عوض (جعل) سهمی از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه می شود به وسیله عقد جعاله می توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا کرد و به لحاظ اینکه جعاله، بر هر عمل حلال و مورد قصد عقلا واقع می شود، در سایر بخش های اقتصادی نیز می توان از عقد جعاله به همین نحو استفاده کرد.

در نتیجه عقد جعاله می تواند جانشین همه عقود بانکی غیر از عقد شرکت شود و اعطای تسهیلات بانکی تنها به وسیله دو عقد شرکت جعاله انجام گیرد. (۱۵)

بخش سوم: بررسی فقهی دستورالعمل اجرایی جعاله

دستورالعمل اجرایی جعاله در تاریخ ۱۹/۱/۱۳۶۳ توسط شورای پول و اعتبار به تصویب رسید این دستورالعمل مشتمل بر یازده ماده ۳ تبصره می باشد. در اینجا صرفا به چند ماده از این دستورالعمل که به لحاظ فقهی اشکالاتی دارند، اشاره می کنیم.
ماده :۱ جعاله عبارت است از: التزام شخص “جاعل” یا “کارفرما” به ادای مبلغ با اجرت معلوم “جعل” در قابل انجام عملی معین، طبق قرارداد. طرفی که عمل را انجام می دهد، “عامل” یا “پیمانکار” نامیده می شود.

نقد و بررسی: اولا اینکه در این تعریف ذکر نشده است که این قرارداد عقد است یا ایقاع تا معلوم شود که چه احکامی باید بر آن بار شود. (۱۶) ثانیا اینکه اجرت و عمل باید کاملا معلوم و مشخص باشد، با قول مشهور فقها مغایرت دارد و چنانکه در بخش قبل گفتیم، امام (ره) نیز در تحریر الوسیله به این مطلب اشاره می نمایند. فقهایی که به این مسئله قائلند که جعل نباید مجهول باشد، مرادشان از مجهول، به گونه ای است که امکان تسلیم آن نیست. فقها در مقابل کلمه مجهول به این معنا کلمه معلوم را به کار می برند. (۱۷)

ماده ۸: جعل دریافتی توسط بانک ها باید علاوه بر پوشش هزینه های انجام شده مربوطه، حاوی سود معینی برای بانک باشد. حداکثر و یا حداقل میزان سود توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد.
نقد و بررسی: در این ماده قید شده است که در حالی که بانک عامل است، تعیین اجرت به عهده اوست. این شرط خلاف مقتضای عقد است و اعتبار ندارد؛ در قرارداد جعاله مقدار اجرت توسط جاعل تعیین می گردد نه عامل.

نتیجه گیری

پرسش مهمی که در اینجا مطرح شد، این بود که آیا اساسا جعاله به این سبکی که در بانکها منعقد می شود، از نظر شرعی صحیح است؟ و بر فرض اینکه اشکالی وجود داشته باشد، در ناحیه قوانین و آیین نامه ها است یا اشکالات تنها مربوط به مرحله اجرا است؟ چنانکه دیدیم، قراردادهای جعاله بانکی هم در سطح دستورالعمل اجرایی و هم در مرحله اجرا مغایرت هایی با شرع دارد و همچنین دچار نقایص و کاستی هایی است که باید با تکیه بر شریعت به حل آن مبادرت ورزید تا بتوان از طریق ظرفیت های بالقوه این عقد، گامی در جهت تحقق بانکداری بدون ربا برداشت.

پی نوشت ها

۱- بختیاری فر، قاسم، مطالعه تطبیقی جعاله در حقوق اسلام و ایران و کاربرد آن در امور بانکی، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، ص ۱۲۰
۲- رئیسی، مصطفی، جعاله در اقتصاد اسلامی، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ص ۲۳۷
۳- همان” ص ۲۳۸
۴- بختیاری فر، همان، ص ۱۱۹
۵- به نقل از: شرایع الاسلام، ج ۵، ص ۲۲۲
۶- همان
۷- مظاهری، رسول، جعاله در بانکداری اسلامی، بوستان کتاب قم
۸- همان
۹- به نقل از: خوئی، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج ۱، ص ۴۰۹
۱۰- مظاهری، رسول، همان، ص ۱۵۹
۱۱- به نقل از : مزینی، مسعود، عملیات بانکی بین المللی، ص ۱۵۳
۱۲- به نقل از : بیداری، حسین، اعتبارات اسنادی وارداتی و صادراتی، ص ۸
۱۳- منهاج الصالحین، همان
۱۴- الجعاله و الاستصناع، تحلیل فقهی و اقتصادی، ص ۲۲ و ۲۳
۱۵- میرمعزی، سیدحسین، فقه اهل بیت، ش ۱۹ و ۲۰، ص ۱۷
۱۶- رئیسی، مصطفی، ص ۲۳۸
۱۷- جعاله و صلح، بدیل های مناسب برای عقود بانکی با بهره گیری از دیدگاه های فقهی امام خمینی (ره) و قانون اساسی، سید حسین میرمعزی، ص ۲۱

منابع و ماخذ

۱- مطالعه تطبیقی جعاله در حقوق اسلام و ایران و کاربرد آن در امور بانکی، قاسم بختیاری فر؛ رساله کارشناسی ارشد؛ دانشگاه امام صادق (ع)، ۱۳۷۸
۲- جعاله در بانکداری اسلامی، رسول ظاهری، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، بوستان کتاب، قم، ۱۳۸۱
۳- جعاله در اقتصاد اسلامی، مصطفی رئیسی، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ۱۳۷۳
۴- جعاله و صلح، بدیل های مناسب برای عقود بانکی، با بهره گیری از دیدگاه های فقهی امام خمینی (ره) و قانون اساسی، سیدحسین میرمعزی، فقه اهل بیت، شماره های ۱۹ و ۲۰، صص ۲۹-۱
۵- الجعاله و الاستصناع، تحلیل فقهی و اقتصادی، جده: البنک الاسلامی للتنمیه، ۱۴۱۱ (ق)