ایراد شرعی کارشناسان فقه بانکی به قرارداد مشارکت مدنی ابلاغی بانک مرکزی

به نوشته خراسان، شورای پول و اعتبار در جلسه ۲۶ شهریور ماه امسال در راستای اجرای تبصره ذیل ماده ۲۳ قانون «بهبود مستمر محیط کسب و کار» فرم قرارداد مشارکت مدنی را در ۲۸ ماده و ۹ تبصره به تصویب رساند.در ابلاغیه بانک مرکزی آمده است مصوبه فوق الذکر از تاریخ ۲/۹/۹۲ لازم الاجرا می‌شود واز تاریخ اجرایی شدن مصوبه مذکور،تمامی قراردادهای مربوط به عقد مشارکت مدنی صرفا براساس فرم فوق الذکر،تنظیم ومنعقد گردد.هدف از تدوین فرم ،یکنواخت کردن فرم های قرارداد مشارکت مدنی عنوان شد.اما طبق بررسی های صورت گرفته به نظر می رسد برخی مواد این آیین نامه به ویژه مواد۶، ۱۱ و ۱۲ از نظر شرع محل اشکال است و مغایر با قراردادهای مشارکت مدنی است.

در همین رابطه حجت الاسلام دکتر حسین ناصری مقدم ،مدرس حوزه ودانشگاه درگفت وگو باخبرنگار خراسان درخصوص مصوبه بانک مرکزی برای قراردادهای نمونه مشارکت مدنی بانک ها،اظهارداشت:درابتدا ذکرچند نکته لازم است. نخست آنکه به تصریح فقیهان وحقوق مدنی،عقدشرکت همانند دیگر عقود،قابلیت همراه شدن با هر شرط مجاز ومشروعی را دارد. دوم آنکه عقد شرکت یک عقد جایز است به این معنا که هریک از طرفین آن(دوشریک)، هرگاه اراده کنند می توانند بدون سبب خاص، آن را فسخ و کان لم یکن کنند.سوم آنکه باز به تصریح فقیهان و حقوق مدنی،سود وزیان در شرکت مدنی،برحسب میزان وارده وسرمایه هرشریک،نسبی ودر عین حال الزامی است.

تبدیل عقد شرکت به عقدی غیرقابل فسخ اشکال دارد.

دکترناصری مقدم بااشاره به ماده ۶آیین نامه و در پاسخ به این سوال که آیا می توان شروط ضمن عقد شرکت راکه عقدی جایز است تبدیل به شرطی الزام آور وغیرقابل فسخ کرد بیان داشت:در ماده ۶ این آیین نامه آمده است:”مدت این قرارداد از زمان انعقاد به مدت ………تعیین گردید وشریک ضمن عقد خارج لازم،حق رجوع وفسخ قرارداد را از خود سلب وساقط نمود.”و این موضوع جای بحث دارد که آیا شرکتی که خود،مبتنی بر وکالت است رامی توان با درج در ضمن یک عقد، تبدیل به عقد لازم نمود؟ چراکه برخی براین باورند ماهیتی که در ذات خود جایز است را نمی توان به غیر قابل فسخ ( لازم) تبدیل کرد.

اساس و بنیان مشارکت مدنی بر پایه تفاهم است.

عضو هیئت علمی دانشگاه با اشاره به ماده ۱۱ همین قرارداد که آمده است:”شریک باامضای این قرارداد متعهد گردید،مدیریت منابع ومصارف موضوع مشارکت را به نحوی به انجام رساند که در پایان دوره مشارکت، سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباری بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت،اعلامی از سوی شریک، مندرج در برگ درخواست تسهیلات مورخ…. به حساب بانک/موسسه اعتباری منظورگردد. درغیر این صورت شریک ملتزم ومتعهد گردید؛ سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباری بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت وضرر وزیان وارده به بانک/موسسه اعتباری را صلح و تبرعا از اموال خود تامین وپرداخت نماید” بیان داشت: این ماده ازچند زاویه در خور تامل است.

نخست آنکه، به تصریح فقیهان،شرکا در سود وزیان حاصل از فعالیت های شرکت سهیم اند وحق ندارند،سود یا زیان را ویژه یکی از شرکا کنند؛آنان تاکید می ورزند که اساس و بنیان شرکت بر پایه تفاهم شکل گرفته است ونهادن بار زیان بر روی دوش یکی از طرفین آن،مخالف مقتضای شرکت است.بنابراین شرطی که در ماده ۱۱ آمده با دیدگاه رایج فقیهان در تضاد است.نکته دیگر اینکه قانون گذار خواسته با استفاده از عقد صلح این مشکل را به نوعی حل کند اما این راه حل کارساز نیست چراکه باشرط صلح،ماهیت عقد شرکت دچار تحول ودگرگونی می شود. وی گفت: متاسفانه این نوع شرط ها غالبا به سود موسسات دولتی ویکطرفه است و این درحالی است که با احکام دینی وروح شریعت هم مخالف است.

دو اشکال شرعی دیگردر ماده ۱۱

وی بیان داشت: نکته بعدی آن است که اصولاً تعیین سود به اصطلاح ابرازی، صحیح و یا لااقل، الزام آور به نظر نمی‌رسد تا به سبب بر آورده نشدن آن، حق مطالبه‌ای برای بانک ایجاد شود. همچنین اشکال دیگری که می‌توان به این ماده گرفت آن است که این نوع تضمین شریک، به اصطلاح، «ضمان ما لم یجب» است یعنی هنوز، دینی ایجاد نشده است، ما او را ضامن قرار می‌دهیم.

تعیین قیمت خرید توسط بانک ظالمانه است.

استاد حوزه ودانشگاه ماده ۱۲ آیین‌نامه راظالمانه دانست. ماده ۱۲ چنین می‌گوید:”درپایان مدت قرارداد،پس از وضع تمامی هزینه های مشارکت،مانده حساب مشترک مشارکت مدنی پس از برداشت سرمایه هریک از شرکا نشان دهنده سود مشارکت می باشد و سود مذکور به نسبت….. درصد سهم بانک/موسسه اعتباری و ……درصد سهم شریک بین بانک/موسسه اعتباری وشریک تقسیم خواهدشد.درصورتی که قرارداد قبل ازانقضای مدت به هر دلیل فسخ گردد:اولا؛چنانچه سود قابل محاسبه باشد به تناسب مذکور دراین ماده بین بانک/موسسه اعتباری وشریک تقسیم وسهم شریک به حساب وی منظور خواهد شد.ثانیا؛ درصورتی که موضوع مشارکت به فروش نرفته باشد،به قیمت روز یا قیمت مورد موافقت بانک/موسسه اعتباری توسط شریک شخصا خریداری ووجه آن به حساب مشترک مشارکت مدنی واریز وسود حاصل به تناسب مقرر فوق بین بانک/موسسه اعتباری وشریک تقسیم وسهم سود شریک به حساب وی منظور خواهد شد.”

دکترناصری مقدم افزود:چالشی که جلب نظرمی کند تعیین قیمت خرید موضوع مشارکت توسط بانک است که بدون وجه و ظالمانه است. همان طورکه بیان شد اولا شرکا در سود وزیان حاصله با هم سهیم اند وثانیا اگر بناشود مال الشرکه وسرمایه شرکت به فروش رسد باید بر اساس توافق همه شرکا باشد و هیچ یک از دو طرف، حق تحمیل قیمت را بر دیگری ندارد.ناصری مقدم در خاتمه بیان داشت به تصریح قانون اساسی و با توجه به این که قوانین کشور باید بر اساس آموزه‌های دینی تنظیم و تدوین گردند، به نظر می‌رسد در پاره‌ای قوانین، به دلیل شتابزدگی یا عدم استفاده از کارشناسان دینی، مواردی از مخالفت با تعالیم دینی دیده می‌شود. افزون بر آن، حتی عقل سلیم نیز با این گونه رویکردها مغایرت دارد. بنا بر این، بایددر تدوین قوانین به ویژه در حوزه امور اقتصادی، بیش از پیش دقت و توجه شود.

مصوبه شورای پول واعتبار،ربای بانکی است.

درهمین رابطه عضو ناظر شورای پول و اعتبار تصویب قرارداد مشارکت مدنی را به معنای ترویج ربا در سیستم بانکی دانست .احمد توکلی در پاسخ به سوال خبرنگارخراسان مبنی بر شرعی بودن تعیین نرخ سود در عقود مشارکت مدنی که درماده۱۱بدان اشاره شده، بیان داشت: در قراردادهای مشارکت مدنی، البته مشارکت واقعی و منصفانه، نه از نظر شرع تعیین نرخ سود مجاز است، نه در تجارت دو شریک با هم چنین می کنند و نه قانون اجازه می دهد.این عضو ناظر شورای پول و اعتبار ضمن اشاره به اینکه در این حالت نرخ سود مشخص شده است، گفت: آیین‌نامه مذکور، ظالمانه وغیرقانونی است.

برخی احکام آیین نامه ظالمانه است.

دکترتوکلی همچنین در مورد ماده۱۲ افزود:متن این ماده به ما می گوید اگر به هر دلیلی مثلاً به دلیل رکود، تولید حاصل از این مشارکت فروش نرود بانک با این اختیار به هر قیمتی که خودش دلش خواست شریک را مجبور به خرید محصول کند. بنده به این احکام در آیین نامه ظالمانه می گویم.

کارکرد ربوی پول باید متوقف شود.

این اقتصاددان ضمن اشاره به اینکه اصلاح این آیین نامه ها هزینه تولید ملی را به شدت می کاهد چراکه ضد رکود و تورم است، گفت: تلاش داریم که قراردادهای ظالمانه و ضدتولیدی در جهت تولید سرمایه گذاری و تولید اشتغال اصلاح و کارکرد ربوی پول متوقف شود.

ماده ۱۱ به معنای صلح ربوی است.

همچنین عضوشورای فقهی بانک مرکزی درگفت وگو با خراسان بااشاره به ماده ۱۱قراردادعقودمشارکت مدنی مصوب شورای پول واعتبار بیان داشت این ماده قرارداد را از ماهیت شرکت خارج می کند.

حجت الاسلام دکترسیدعباس موسویان درباره شرعی یا غیرشرعی بودن مصوبه اخیر شورای پول واعتبار مبنی بر آیین نامه جدید قرارداد مشارکت مدنی گفت:مواد۱۱ و۱۲ به هیچ وجه قابل توجیه نیست. بویژه بند۱۱ از دوجهت اشکال دارد اولا صلح ماهیت قرارداد راتغییر می دهد و خواص عقود مشارکت مدنی را می گیرد به عبارت دیگر این قرارداد را تبدیل به قرض با بهره ثابت می سازد.چراکه آن طرفی که از بانک تسهیلات گرفته چه سود کند و چه سود نکند ویا اگر حتی ضرر کند باید به بانک بهره ای را بپردازد واین درحقیقت همان قرارداد با تضمین سود است که ماهیت شرکت را ازبین می برد و مخالف مقتضای عقدشرکت است. قرض بابهره ثابت قرارداد را ربوی می کند و چنین حالتی مجاز نیست.

سود مورد انتظار نباید مبنای تسویه حساب باشد.

دکترموسویان درپاسخ به این سوال خراسان که آیا اصولا درقراردادهای مشارکت مدنی تعیین نرخ سود مجاز است یا خیر تصریح نمود:در قرارداد مشارکت مدنی چند نرخ سود داریم.نرخ سود انتظاری عیب ندارد. یعنی بانک بپرسد چقدر انتظار سود دارید و درصدی مشخص شود. درواقع سود مورد انتظار اصطلاحا برای تصمیم گیری است نه برای تسویه حساب، لیکن متاسفانه بانک ها سود مورد انتظار را مبنای تسویه حساب قرارمی دهند که نادرست است.

بانک ها زحمت حسابرسی را به خود نمی دهند.

عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ واندیشه بااشاره به اینکه تسویه قرارداد برحسب سود تحقق یافته باید داده شود وبه تناسب سرمایه این سود تقسیم شود افزود: چون بانک ها زحمت حسابرسی را به خود نمی دهند و سود مورد انتظار را مبنای تسویه قرار می دهند . نتیجه این می شود که در مواقعی که فعالیت های تولیدی یا بازرگانی به سود دهی بالایی برسد بانک ها یا موسسات مالی بیشترین بهره را می برند و گیرنده تسهیلات به حقش نمی رسد و در برخی فعالیت‌ها یا پروژه ها که سودی نداشته ویا حتی ضرر هم کرده این گیرنده تسهیلات است که حقش تضییع می شود.

مصالحه بر سود در صورت ضرر حرام است.

موسویان با بیان اینکه صلح ربوی نمی تواند ربا را به غیر ربا تبدیل کند بیان داشت:درواقع سود موقعی مورد مصالحه قرار می گیرد که اصل سود محرز است و حد وسطش مصالحه می شود اما در جایی که می دانیم پروژه یا فعالیت تولیدی باضرر مواجه شده مصالحه بر سود مصداق روشن اکل مال به باطل است.

ماده ۱۲ مشکل تحمیل به شریک را دارد.

موسویان تصریح کرد:همچنین ماده ۱۲ هم اگرقسمت اول را مبنا قراردهیم یعنی به قیمت روز یا بازار باشد بلامانع است ومشکلی ندارد چون در مباحث اختلافی قیمت بازار مانعی ندارد اما اگر مبنا قیمت مورد موافق بانک باشد مشکل تحمیل را دارد وشریک موظف است طبق قرارداد، قیمت مورد موافقت بانک را شخصا خریداری کند.این عضو شورای فقهی بانک مرکزی در خاتمه بااشاره به اینکه مصوباتی که در نظام بانکی انجام می شود ضرورت وجود نهاد فقهی را می طلبد، خواستار حذف یا تبدیل بند۱۱و۱۲ به موارد مشروع شد.

منبع: سایت خراسان