وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام

مقدمه

در جامعه امروزی سرمایه و سرمایه‌گذاری از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است، زیرا با روند توسعه زندگی شهرنشینی و تقسیم شدن افراد جامعه به دو گروه، اقلیت غنی و اکثریت فقیر، دولتها ناچارند جهت ایجاد اشتغال برای افراد فقیر از سرمایه اغنیا ، اعم از داخلی و خارجی، استفاده کنند. به همین جهت دولت ایران در سال ۱۳۸۱، علی­رغم وجود سرمایه هنگفت داخلی، اقدام به تصویب قانون جذب سرمایه خارجی کرده و در راستای جذب بیشتر آن قدم برداشته است.

با وجود این ، تعارض منافع سرمایه­گذار و سرمایه‌پذیر از یک جهت و نیاز سرمایه‌پذیر به سرمایه از جهت دیگر موجب شده است که سرمایه‌پذیر نتواند به راحتی جذب سرمایه کند، بلکه برای جذب آن ناچار است امتیازاتی را به سرمایه‌گذار واگذار کند تا او تشویق به سرمایه‌گذاری شود؛ زیرا هر چند سرمایه‌گذار نیز برای تأمین منافع خود نیازمند به محلی امن برای سرمایه‌گذاری است و رکود سرمایه و عدم استفاده از آن به سرمایه‌گذار زیان وارد می‌کند، اما وجود بازار رقابت در جذب سرمایه و نیز وجود سرمایه‌گذاری­های غیرمفید و در عین حال دارای سود کلان برای سرمایه‌گذار، او را در موقعیت مناسب­تری قرار داده و این موضوع موجب شده است که دولت­ها با دخالت در امر سرمایه‌گذاری و هدایت آن به سرمایه‌گذاری مولد و مفید از طریق اعطای امتیازات ویژه به سرمایه‌گذار، او را تشویق به سرمایه‌گذاری در بخش مفید و مطلوب جامعه کنند که یکی از این مشوق­ها ضمان سرمایه است که سرمایه‌پذیر برگشت سرمایه سرمایه‌گذار را تضمین می‌کند.

با توجه به اینکه صاحب نظران حقوق اسلامی درباره ماهیت سرمایه­گذاری و حکم شرط ضمان آن اختلاف دارند و بسیاری شرط ضمان سرمایه در عقد مضاربه را موجب تبدیل ماهیت انشایی به عقد قرض دانسته‌اند، این سؤال مطرح است که آیا از دیدگاه قواعد حقوقی اسلام، ضمان سرمایه مشروع است و بر مبنای آن، در صورت تلف یا نقصان، سرمایه‌پذیر باید خسارت وارده را جبران کند و یا چنین شرطی نامشروع است و تعهدی برای سرمایه‌پذیر ایجاد نمی‌شود و در خطر بودن سرمایه شرط مشروعیت سود برای سرمایه‌دار می­باشد و اگر شرط ضمان سرمایه شود، سرمایه‌گذار نمی‌تواند از سود حاصله از سرمایه‌گذاری بهره‌مند گردد.

بنابراین، برای روشن شدن وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام، لازم است ماهیت قرارداد سرمایه­گذاری، وضعیت شرط ضمان سرمایه و نیز مفهوم ضمان سرمایه از دیدگاه صاحب نظران حقوق اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا وضعیت شرط و یا قرارداد ضمان سرمایه در قواعد حقوقی اسلام بررسی شود.

۱- مفهوم قرارداد سرمایه‌گذاری

قرارداد سرمایه‌گذاری عبارت از قراردادی است که یک طرف معامله در قبال طرف دیگر متعهد می‌شود که سرمایه خود را در موضوع مورد تقاضای او مورد بهره‌برداری مستقیم یا غیرمستقیم قرار دهد.

سرمایه در عرف تجاری به ثروت خالص یک واحد اقتصادی و یا یک شخص یا به کلیه سرمایه‌گذاری­های نسبتاً دائمی که شخص از دارایی خود یا قرضه دراز مدت انجام داده، اطلاق می‌شود (مهدوی، ۱۳۸۰: ۴۱).

سرمایه از لحاظ ماهوی، همان‌گونه که از ماده ۱ قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ بـرمی­آید، بـه سه نوع فـیزیکی، که شامل تجهیزات و ماشین­آلات می­شود و مالی که شامل اوراق بهادار و سهام است، و انسانی تقسیم می­شود و از لحاظ منبع تأمین­کننده نیز به سرمایه‌گذاری داخلی و خارجی و از لحاظ روش اجرایی به دو نوع، مستقیم و غیرمستقیم قابل تقسیم است. در سرمایه‌گذاری مستقیم، مالک سرمایه، به تقاضای سرمایه‌پذیر خود عملیات سرمایه‌گذاری را انجام می‌دهد. این نوع سرمایه‌گذاری، همان‌گونه که از ماده ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ ظاهر است، به دو نوع مستقل و مشترک انجام می‌شود. سرمایه‌گذاری مستقیم مستقل عبارت از سرمایه­گذاریی است که مالک سرمایه، تمام سرمایه را تأمین و منحصراً عملیات آن را انجام ‌دهد. ولی سرمایه‌گذاری مستقیم مشترک عبارت از سرمایه‌گذاریی است که سرمایه‌گذار و سرمایه‌پذیر هر دو مشترکاً سرمایه مورد نیاز را تأمین و عـملیات آن را انـجام ‌دهند. سرمایه‌گذاری غیرمستقیم عبارت از سرمایه‌گذاری است که سرمایه‌گذار، سرمایه خود را در اختیار سرمایه‌پذیر قرار ‌دهد تا با انجام عملیات تولیدی یا بازرگانی در سود حاصله شریک باشد (همان: ۴۹-۴۸).

به هر حال در سرمایه‌گذاری، اعم ازمستقیم یا غیرمستقیم، خصوصاً در سرمایه­گذاری خارجی و غیرمستقیم، سرمایه‌گذار حاضر نیست، بدون تضمین کافی، سرمایه خود را در اختیار سرمایه‌پذیر قرار دهد و به همین علت شرط ضمان سرمایه در بازار سرمایه رایج شده است. بنابراین، با توجه به رایج شدن درج شرط ضمان در قرارداد سرمایه‌گذاری، قابل بررسی است که آیا بر مبنای قواعد حقوقی اسلام، شرط ضمان سرمایه مشروع است؟ برای بررسی مشروعیت شرط لازم است که ابتدا ماهیت قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم بررسی شود، چون ماهیت عقد غالباً در حکم شرط مؤثر است.

۲- ماهیت قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم

در مورد ماهیت سرمایه‌گذاری مستقیم که شرکت عنان فقهی مصداق بارز سرمایه­گذاری مستقیم مشترک است، بین صاحب نظران حقوق اسلامی‌ اختلافی نیست (ر.ک. علامه حلی، ۱۴۱۸: ج۲، ۳۲۵؛ طباطبایی، ۱۴۲۰: ج۹، ۵۷)، زیرا در این نوع سرمایه‌گذاری سرمایه در اختیار مالک است و به استناد قاعده سلطه، او می‌تواند در مال خود هرگونه تصرفی را انجام دهد اما در مورد سرمایه‌گذاریِ غیرمستقیم که سرمایه از تصرف مالک خارج و در اختیار سرمایه‌پذیر قرار می‌گیرد، چون هدف سرمایه‌گذار، علاوه بر حفظ سرمایه، کسب سود است، این سئوال مطرح شده است که آیا شرط ضمان سرمایه با اکتساب سود مشروع است یا در صورتی سود مشروع است که سرمایه‌پذیر ضامن سرمایه نباشد و نسبت به آن امین باشد، صاحب­نظران حقوق اسلامی با توجه به تفسیری که از ماهیت قرارداد سرمایه‌گذاری داشته­اند، در مورد آن اظهار نظر کرده­اند که مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۲-۱- عقد قرض

قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم با شرط ضمان اصل سرمایه، به عقد قرض توصیف شده است، چون همان­گونه که در عقد قرض، مقترض ضامن است که مثل مال را به مقرض برگرداند، در قرارداد سرمایه‌گذاری نیز سرمایه‌پذیر باید مثل سرمایه را به مالک مسترد کند در­نتیجه، ماهیت قرارداد سرمایه­گذاری غیرمستقیم مشروط به شرط ضمان همان عقد قرض است که تمام سود به ضامن متعلق است و مالک نمی­تواند از سود ناشی از قرارداد بهره‌مند شود. به‌عنوان مثال بعضی رابطه بانک با مشتری سرمایه‌گذار را که نوعی سرمایه­گذاری غیرمستقیم است، رابطه مقترض و مقرض دانسته و معتقدند: سپرده سرمایه­گذاری مانند حکم قرض دادن است و در صورتی که شرط سود شود حرام و ربوی است (مدنی تبریزی، ۱۴۱۶: ۹۰ و ۹۴؛ خویی، ۱۴۱۲: ۴۰۰).

بر مبنای این نظریه شرط ضمان سرمایه‌پذیر نسبت به اصل سرمایه نافذ است؛ چون ماهیت انشایی با توجه به شرط ضمن آن، قرض محسوب می­شود و سرمایه‌پذیر ضامن است زیرا اثر ذاتی و اقتضایی عقد قرض در این است که مقترض ضامن مثل مال مورد قرض باشد.

این نظریه با قرارداد سرمایه‌گذاری از لحاظ موضوع عرفی مطابق نیست، زیرا از لحاظ عرف، که در باب معاملات موضوعات احکام شرع را تشخیص می‌دهد (شهیدی، ۱۳۷۹: ۳۰۵)، قرارداد سرمایه‌گذاری با قرض دو ماهیت متفاوت دارند، چون در قرارداد سرمایه‌گذاری، مالکیت مال در دارایی سرمایه‌گذار باقی و سرمایه‌پذیر در قبال او متعهد می‌شود که آن را در موضوعی که شرط شده یا متعارف است، جهت کسب سود مورد استفاده قرار دهد، در حالی که در عقد قرض، مقترض مالک مال موضوع قرض می‌شود و می‌تواند به استناد حق مالکیت خود هر نوع تصرفی در آن انجام دهد و مقرض فقط حق مطالبه مثل آن را خواهد داشت. در قرارداد سرمایه‌گذاری، که مضاربه نمونه سنتی آن است، سرمایه­دار مستحق دریافت سود حاصله از سرمایه‌گذاری است، زیرا سرمایه مصرف امور جاری نمی‌شود، بلکه مالیت آن در قالب اموال دیگر حفظ می‌گردد، در حالی که در قرض ممکن است سودی حاصل نشود چون مقترض حق دارد آن را برای امور جاری و نیاز شخصی استفاده کند.

علاوه براین، به استناد قاعده فقهی ـ حقوقی «العقود تابعه للقصود» هر عقدی زمانی منعقد و معتبر است، که قصد مشترک طرفین به انعقاد آن تعلق گرفته باشد و در صورتی که قصد طرفین و یا یکی از آنان به انشاء عقد خاصی تعلق نگرفته باشد، چنین عقدی باطل است. بنابراین، با توجه به اینکه قصد طرفین از قرارداد، انعقاد عقد قرض نیست، اقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد، انعقاد عقد مقصود طرفین است نه عقد قرضی که طرفین آن را انشا نکرده­اند. بله ممکن است ماهیت انشایی مقصود طرفین را شارع امضا نکند و آن را باطل اعلام کند، اما اعتبار ماهیتی که طرفین آن را قصد نکرده­ا­ند، مطابق با قواعد حقوقی و ماهیت عقد که ذاتاً تابع اراده است، معقول نیست و در نتیجه، این توصیف با ماهیت عرفی قرارداد سرمایه گذاری انطباق ندارد.

۲-۲- عقد وکالت

تحلیل دیگری از قرارداد سرمایه­گذاری ارائه شده است که قرارداد سرمایه‌گذاری را نوعی عقد وکالت توصیف می­کند و رابطه سرمایه‌گذار با سرمایه‌پذیر را رابطه موکل و وکیل به حساب می­آورد. این نظریه عمدتاً در توجیه سپرده­های سرمایه­گذاری در بانک ارائه شده است و هدف اصلی آن را باید مشروعیت دادن به سود حاصله برای مالک و تمایز آن از ربا که حرام شرعی است، دانست. زیرا با انعقاد قرارداد سرمایه‌گذاری، مالکیت سرمایه به سرمایه‌پذیر منتقل نمی­شود و به اقتضای قاعده سلطه، فقط مالک یا نماینده او حق تصرف در آن را دارد، در حالی که در سرمایه‌گذاری غیرمستقیم، مالک، متصرف در سرمایه‌گذاری نیست، تا سود ناشی از عملیات سرمایه‌گذاری از ربا متمایز شود، بلکه سرمایه‌پذیر در آن متصرف است و برای صحت تصرفات، ناگزیر متصرف باید وکیل مالک باشد (موسویان، ۱۳۸۱: ۳).

پس، با توصیف قرارداد سرمایه‌گذاری به عقد وکالت، از طرفی تصرف سرمایه‌پذیر در سرمایه مشروع می­شود و از طرف دیگر، سود حاصله برای مالک، از بهره و ربا متمایز می­گردد.

بیشتر طرفداران نظریه بانکداری اسلامی یا بانکداری بدون ربا و بهره، به این نظریه تکیه کرده­اند تا رابطه بانک با سپرده ‌گذارسرمایه را در قالب عقد وکالت بررسی ‌کنند و سود پرداختی به مشتری را بر مبنای قاعده تابعیت منافع و سود از عین مال مشروع جلوه دهند، چون بر مبنای این نظریه متصرف وکیل مالک است و سود حاصله نیز بر مبنای قاعده تابعیت سود از عین متعلق به مالک است و وجهی برای حرمت سود پرداختی باقی نمی‌ماند (طنطاوی، ر.ک. الجمل[۱]، ۲۰۰۳: ۱۲).

این نظریه نیز از دید عرف و قصد طرفین با قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم منطبق نیست زیرا از دیدگاه عرفی رابطه سرمایه­پذیر و سرمایه‌گذار رابطه وکیل و موکل نیست و سرمایه­پذیر مستقلاً و به عنوان اصیل در سرمایه تصرف می­کند. سرمایه‌گذار نمی‌تواند بر او نظارت کند، در حالی که در وکالت، وکیل از استقلال کامل برخوردار نیست و موکل می‌تواند بر اعمال او نظارت کند (سُفیا نطزر[۲]، ۲۰۰۴: ۴). به عنوان مثال بانک سرمایه­پذیر، قرارداد وام دیگری به اصالت با مشتری خواهان اعتبار و وام منعقد می­کند و نرخ بهره و شرایط قراردادی او با قراردادی که با سرمایه­گذار منعقد کرده، کاملاً متفاوت است و نمی­توان گفت که بانک وکیل سپرده­گذار در سرمایه­گذاری است، بلکه اصیل با استقلال کامل در عملکرد خود است. علاوه بر این، بر مبنای قاعده تابعیت عقد از قصد نیز این توصیف مشکل است، زیرا روشن است که قصد طرفین به انعقاد عقد وکالت تعلق نگرفته است.

۲-۳- ودیعه مشروط

توصیف دیگر بر این مبتنی است که قرارداد سرمایه­گذاری غیرمستقیم، عقد ودیعه مشروط به شرط انجام فعالیت سودآور توسط مستودع است. به این بیان که مالک با سپردن سرمایه به سرمایه‌پذیر قرارداد ودیعه منعقد کرده است، اما چون به اقتضای اصول مسلم حقوقی، مستودع تصرفی غیر از جهات حفاظتی در مال نمی‌تواند انجام دهد والا ضامن است، در ضمن عقد شرط استفاده از سرمایه درج شده‌ است. این نوع قرارداد نوعی مشارکت مالک در فعالیت اقتصادی بانکی است که به ناچار باید آن را این چنین فهمید[۳] (غنی، ۱۴۲۳: ۱۵۶).

بعضی دیگر قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم را ودیعه مشروط به شرط نتیجه وکالت توصیف کـرده و معتقدند که ودیعه­ای است که مستودع وکـیل مالک در به کار بردن و سرمایه‌گذاری آن می‌شود (تسخیری، ۱۳۸۰: ۱۵ به بعد).

این تحلیل تحت تأثیر نظریه یکی از صاحب نظران حقوق اسلامی (صدر، ۱۴۰۳: ۲۶ و ۳۲) ارائه شده که قصد داشت سپرده سرمایه­گذاری در بانک­ها را با اصول حقوق اسلامی‌منطبق کند زیرا در سپرده سرمایه­گذاری بانکی، هر چند از این لحاظ که مالک، سرمایه خود را در اختیار بانک قرار می‌دهد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم است، ولی از این لحاظ که بانک آن را مستقیماً به کار نمی­برد، بلکه به مشتریان خود می‌دهد تا با آن تجارت کنند، با سایر قراردادهای سرمایه‌گذاری غیرمستقیم متفاوت است. جهت رهایی از شبهه ربوی بودن بهره‌های بانکی و نیز رفع تعارض قرارداد سرمایه­گذاری غیرمستقیم با نصوص روایی[۴] از قبیل آنچه که از حضرت امیرالمؤمنین (ع) نقل شده است که فرمود کسی که تاجری را ضامن قراردهد، او حقی بر تاجر ضامن غیر از سرمایه ندارد و چیزی از سود به او تعلق نمی‌گیرد (حر عاملی، ۱۳۷۵: ج ۱۳، ۱۸۶)، تلاش شده است سرمایه‌پذیر، وکیل سرمایه‌گذار و واسطه او با سرمایه‌پذیر اصلی محسوب شود تا شبهه ربوی بودن بهره، رفع و تعارض آن با نصوص روایی برطرف شود، زیرا در قراردادهای سرمایه‌گذاری غیرمستقیم دو موضوع برای سرمایه‌گذار اساسی است: نخست اینکه برگشت سرمایه او تضمین شود و بعد از اتمام فعالیت تجاری یا تولیدی تمام سرمایه به مالک برگردد. دوم اینکه از فعالیت سرمایه‌گذاری سود مورد نظر مالک برای او حاصل شود.

روایت مذکور ظاهر در این است که طبق اصول و قواعد حقوق اسلامی‌ نمی‌توان دو شرط، یعنی شرط ضمان سرمایه و شرط سود برای مالک، را در یـک عقد درج کرد، زیرا صحت شرط ضمان سرمایه، مستلزم تعلق تمام سود به ضامن است و صحت شرط تعلق سود به مالک سرمایه، مستلزم امانی بودن تصرف سرمایه‌پذیر و عدم ضمان او نسبت به سرمایه است. بـه همین دلیل راـبطه سرمایه‌پذیـر با مشتری سپرده‌گذار مضاربـه محسوب نمی­شود،­ چون او در قبال مالک ضامن سرمایه است و شرط ضمان با شرط تعلق سود به مالک با هم سازگار نیست. لذا برای تطبیق رابطه طرفین سرمایه­گذاری با قواعد حقوق اسلامی آن را ودیعه مشروط به وکالت و رابطه بانک با مشتری سرمایه‌پذیر را رابطه وکیل مالک با سرمایه‌پذیر و تاجر توصیف کرده­اند.

این نظریه نیز با قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم مطابق نیست زیرا در ودیعه، اعم از اینکه مشروط به شرط کسب سود یا شرط وکالت باشد، مستودع نمی‌تواند در آن تصرفی غیر از حفاظت کند، درحالی که در قرارداد سرمایه‌گذاری، سرمایه پذیر تمام سرمایه را مصرف می‌کند و در پایان مثل سرمایه همراه با سهم مالک از سود حاصله را به او برمی‌گرداند که مضاربه در فقه اسلامی‌نمونه بارز سرمایه‌گذاری غیرمستقیم است. بنابراین از لحاظ عرف که موضوعات احکام شرعی را تعیین می­کند، قرارداد سرمایه‌گذاری، عقد ودیعه نیست.

علاوه بر این، قصد طرفین به انشاء ماهیت ودیعه و شرط وکالت تعلق نگرفته است زیرا در معاملات به وکالت، تمام حقوق تعهدات ناشی از آن برای موکل است و وکیل فقط استحقاق دریافت اجرت انعقاد قرارداد را دارد. در حالی که در معاملات بانکی در تمام دنیا، بانک به عنوان شخص حقوقی با مشتریان خود، اعم از سرمایه‌گذار و سرمایه‌پذیر، رابطه حقوقی اصالتی دارد. بنابراین، این وجه نیز با قواعد حقوق اسلام مطابق نیست.

۲-۴- قرارداد سرمایه‌گذاری

با توجه به اینکه رویه شارع در معاملات امضایی بوده و نیز توصیف معامله از عناوین موضوعی است که به تشخیص عرف محول می­شود، انصافاً قرارداد سرمایه­گذاری، هرچند ممکن است با بعضی از عقود احکام مشترکی داشته باشد، اما با هیچ کدام از عناوین عقود سنتی زمان شارع انطباق ندارد و عرف عقلاء آن را قرارداد جدیدی می­داند که در گذشته رایج نبوده است.

علاوه بر این، موضوع تمام قراردادهای سرمایه‌گذاری غیرمستقیم منحصر در انجام فعالیت بازرگانی نیست، که بتوان آن را با عقد مضاربه منطبق کرد، بلکه عملیات تولیدی و ایجاد زیربنای اقتصادی را نیز شامل می‌شود. همچنین با لحاظ اینکه قصد طرفین در قرارداد سرمایه‌گذاری انعقاد مضاربه که عقدی جایز است، نیست، بلکه تا حدودی رابطه آنان محکم­تر از رابطه مضارب و عامل است، ظاهر این است که قرارداد سرمایه‌گذاری، ماهیت جدیدی است که با هیچ کدام از ماهیت­های حقوقی زمان شارع منطبق نیست، ولو اینکه با برخی از آن شباهت­هایی داشته باشد. به همین دلیل بعضی رابطه سپرده‌گذار سرمایه با بانک را مبتنی بر عقد ودیعه و قرض نمی­دانند و معتقدند: قرض در موردی است که مقترض محتاج باشد در حالی که سرمایه­پذیر محتاج نیست. بنابراین، نمی­توان رابطه سرمایه­پذیر با سرمایه‌گذار را قرض دانست، چون سرمایه‌گذار، سرمایه خود را جهت کسب سود در اختیار سرمایه­پذیر قرار داده است که این رابطه مبتنی بر سرمایه‌گذاری است (عبدا…النجار، ر.ک. الجمل، ۲۰۰۳: ۸).

در نتیجه، در توصیف قرارداد سرمایه‌گذاری لازم است با توجه به تفسیر عرف جامعه به تحلیل آن پرداخت و چون عرف جامعه مساعد تطبیق آن با یکی از عقود سنتی زمان شارع نیست، بلکه قراردادی است جدید و به استناد قاعده سلطه و شروط، اقتضای صحت آن موجود و مانعی برای نفوذ آن وجود ندارد.

۳- حکم شرط ضمان سرمایه

با توجه به پیدایش موضوع جدید عقد سرمایه‌گذاری بررسی این نکته لازم است که حقوقدانان و صاحب نظران حقوق اسلامی‌ چه حکمی‌بر شرط ضمان سرمایه مترتب کرده‌اند. هر چند عنوان سرمایه‌گذاری به روش عرفی، موضوعی مستحدثه است، اما دانشمندان حقوق اسلامی در عقد مضاربه، موضوع را بررسی کرده و هر کدام بر طبق مستندات خود نظریاتی ابراز کرده­اند که مورد بحث قرار می‌گیرد.

۳-۱- عامل تغییر ماهیت

بعضی شرط ضمان سرمایه را موجب تبدیل شدن ماهیت انشایی به عقد قرض می­دانند و معتقدند که اگر بر تاجر یا سرمایه‌پذیر، شرط ضمان سرمایه شود، ماهیت انشایی، عقد قرض محسوب می‌شود و سرمایه‌پذیر ضامن است ولی تمام سود به اومتعلق است و سرمایه‌گذار نمی­تواند از سود آن بهره‌مند شود (طباطبایی، ج۹،۱۴۲۰: ۹۴ -۳/ ابن­ادریس حلی، ۱۴۱۱: ج۲، ۵۹) مستند این نظریه حدیث منقولی از حضرت امیرالمؤمنین (ع) است که اگر کسی (سرمایه­گذاری) بر تاجری (سرمایه­پذیری) شرط ضمان سرمایه کند، سودی به او تعلق نمی‌گیرد و تمام سود به تاجر ضامن متعلق است (حر عاملی، ج۱۳، ۱۳۷۵: ۱۸۶).

با این وجود، بعضی احتمال مناقشه در ظهور اطلاق روایت نسبت به مضاربه را موجه می­دانند و معتقدندکه اطلاق روایت شامل مضاربه و قرض می‌شود ولی این ظهور قابل مناقشه است و احتمال دارد مضاربه (سرمایه‌گذاری) را شامل نشود چون اولاً روایت دلالت می‌کند که تمام معامله از آن تاجر است و مالک از آن سودی نمی‌برد. ثانیاً بر طبق قاعده تابعیت عقد از قصد، قرارداد تابع قصد طرفین است. اگر طرفین قصد انشاء مضاربه یا مشارکت کنند، چگونه ماهیت انشایی به قرض تبدیل می‌شود، با وجود این که طرفین قصد انعقاد آن را نکرده­اند ( طباطبایی، ۱۴۲۰: ج۹، ۹۴). لذا بعضی احتمال حمل روایت بر موردی که مالک، مال را به تاجری بدون تعیین قرض یا مضاربه داده باشد، موجه دانسته­اند و معتقدند­ که در این فرض از مشروعیت سود برای مالک سؤال شده است و امام اعلام کرده‌اند که اگر او را ضامن قرار دهد، سودی به مالک تعلق نمی‌گیرد (فهد حلی، ۱۴۱۲: ج۲، ۵۶۱).

پس، روایت وارده هر چند از لحاظ سند، صحیحه است اما اطلاق ظهور آن با اصول و قواعد حقوقی اسلام سازگار نیست، زیرا عقد به حکم شارع منعقد نمی‌شود، بلکه به قصد طرفین منعقد می‌شود. به همین جهت هر ماهیت انشایی باید با توجه به قصد طرفین از انعقاد آن، شناسایی و توصیف شود (نراقی، ۱۳۷۵: ۱۵۹).

افزون بر این، بر فرض عدم مشروعیت شرط و بطلان عقد، اقتضای ادله این است که تمام معاملات تاجر، فضولی و غیرنافذ باشد و با تنفیذ مالک، تمام سود به او تعلق گیرد. بر فرض باطل بودن شرط نامشروع و عدم تأثیر آن بر عقد، اقتضای ادله این است که تاجر، ضامن سرمایه نباشد ولی سود حاصله را طرفین به نسبت تعیین شده شریک باشند. اطلاق ظهور این روایت با هیچ کدام از فروضی که اقتضای ادله است، مطابق نیست. در نتیجه شایسته است روایت مزبور حمل بر مواردی شود که مقصود طرفین از ماهیت انشایی مشخص نیست و به استناد شرط ضمان مندرج در ضمن آن، آثار عقد قرض بر آن مترتب شود.

۳-۲- مبطل عقد

بعضی دیگر شرط ضمان سرمایه را موجب بطلان قرارداد می­دانند زیرا صحت شرط با صحت عقد منافات دارد چون از جهتی اقتضای ذات عقد در این است که سرمایه‌پذیر ضامن سرمایه نباشد. از جهت دیگر، اقتضای ذات شرط، بر فرض صحت، در این است که سرمایه‌پذیر ضامن باشد. در نتیجه، شرط موجب بطلان قرارداد می‌شود. این نظریه به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است (آل­کاشف‌‌الغطاء، ۱۴۲۶: ج۴: ۱۸).

ماده ۵۵۸ قانون مدنی نیزتحت تأثیر این نظریه مقرر می­دارد: «اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود… عقد باطل است…» بعضی حکم این ماده را مبتنی بر شرط مخالف ذات عقد توجیه می­کنند و معتقدند چون شرط خلاف مقتضای عقد است، موجب بطلان آن می‌شود (علامه حلی، ۱۴۱۹: ج۲ :۳۳۱). این وجه مورد قبول سایر صاحب نظران قرار نگرفته است، زیرا معتقدند امانی بودن ید سرمایه‌پذیر و تاجر در مضاربه اقتضای اطلاق است، نه ذات قرارداد و شروط خلاف اطلاق عقد، موجب بطلان قرارداد نمی‌شود (آل کاشف‌‌الغطاء، ۱۴۱۹: ج۴: ۱۸/ عبده، ۱۳۸۰: ۲۶۳).

اصولاً ضمانی بودن یا امانی بودن تصرف در مال غیر، حکم شرعی تصرف در مال است و ربطی به اثرعقد از لحاظ ذاتی و اطلاقی ندارد، چون در حقوق اسلام مسلّم است که حکم اولیه تصرف در مال دیگری، حرمت و ضمان متصرف است. این حکم در مواردی که شارع اجازه تصرف در مال را به نفع مالک داده است، مانند تصرف ولی قهری در مال مولی‌علیه، تبدیل به امانی شده است که اصطلاحاً امان شرعی نامیده می‌شود. یا اگر مالک جهت منافع خود مال را به دیگری به عقدی از عقود واگذار کند و تصرف دیگری را در مال خود مجاز کند و شارع نیز این وضع را تنفیذ کند، امانت مالکی خوانده می‌شود (مدنی تبریزی، ۱۴۱۶: ۳۷۸).

بنابراین، با توجه به اینکه امانی یا ضمانی بودن تصرف، حکم شرعی است و موضوع بحث نیز امانت مالکی است، شارع در صورتی حکم به امان می‌کند که مالک متصرف را امین قرار دهد یا واگذارای او مطلق باشد. اما اگر مالک از ابتدا تصریح بر ضمان متصرف و او نیز آن را قبول کند، وجهی برای امان نیست تا شرط خلاف آن بررسی شود، چون اذن مالک به تصرف در مال، حرمت تکلیفی را به مباح تبدیل می‌کند ولی ضمان اولیه تصرف در مال غیر به اعتبار خود باقی است و ملازمه ای بین حلیت انجام کار و عدم ضمان وجود ندارد (حسینی مراغه­ای، ۱۴۱۸: ج­۲، ۵۱۴) که اشکال شود که از یک طرف تصرف سرمایه‌پذیر در سرمایه مشروع است و از طرف دیگر او ضامن سرمایه است.

بعضی دیـگر بطلان عقد به سبب درج شرط ضمان سرمایـه را مبتنی بـر نمایندگی می­دانند و می­گویند: اقتضای نمایندگی و وکالت سرمایه‌پذیر از سرمایه‌گذار در این است که او ضامن نباشد، زیرا او به جانشینی از مالک در اموال تصرف می‌کند و تصرف او در حکم تصرفات مالک است و معقول نیست کسی نسبت به مال خود ضامن باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ج۲، ۱۳۱).
این توجیه نیز با قواعد حقوقی سازگار نیست، زیرا اولاً رابطه سرمایه‌پذیر و سرمایه‌گذار تابع رابطه وکیل و موکل نیست (آل کاشف­الغطاء، ۱۴۲۶: ج ۴، ۱۲)، بلکه شراکت در فعالیت اقتصادی برای تحصیل سود است. ثانیاً وکیل، موکل نیست تا اشکال ضمان شخص در قبال خود مطرح شود، بلکه موکل اجرای حق و یا تعهد خود را به وکیل واگذار کرده است (امام خمینی، ۱۴۱۵: ج ۵، ۱۹۶). ثالثاً حکم امان و ضمان در باره تصرف در مال غیر است و اگر وکیل موکل محسوب شود، حکم به امان او نیز نامعقول است. پس، این نظریه نیز فاقد مستند قوی حقوقی و فقهی است و قابل اعتماد نیست.

۳-۳- بطلان شرط

بعضی شرط ضمان سرمایه را شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت دانسته­اند و معتقدند: مفهوم ضمان سرمایه، نقل ذمه و یا ضم ذمه عقدی نیست، بلکه مراد این است که در صورت تلف سرمایه، ذمه ضامن مشغول به مثل و یا قیمت آن شود و سبب شرعی این نوع ضمان، اتلاف و تسبیب است. سبب دیگری شرعاً وجود ندارد. پس، این شرط مخالف آن چیزی است که خداوند بر بندگان واجب کرده و باطل است (خویی، ج۷، ۱۴۱۷: ۳۳۳).

این نظریه نیز با قواعد حقوقی مطابق نیست، زیرا اولاً اصل اولیه تصرف در مال دیگری، ضمان متصرف است و اصل اولیه امان یا عدم ضمان نیست که شرط ضمان خلاف آن چیزی محسوب گردد که خدواند بر بندگان واجب کرده است. در موضوع مورد بحث متصرف، مأذون در تصرف است و باید دید چنین تصرفی امانی و یا ضمانی است. اگر مالک اذن مقید به ضمان داده باشد، عموم حرمت تکلیفی لایحل برداشته می‌شود، ولی عموم حکم ضمان وضعی آن به قوت خود باقی است. در نتیجه، شرط خلاف کتاب و سنت محسوب نمی­شود.

۳-۴- صحت شرط

نظریه دیگر معتقد به صحت شرط ضمان سرمایه است. در فقه امامیه بیشتر کسانی که به مفهوم عرفی شرط ضمان توجه کرده­اند، از لحاظ شرعی مانعی برای نفوذ آن نیافته­اند و ناگزیر با وجود این که از نظر مشهور نیز حمایت کرده­اند، شرط ضمان سرمایه به مفهوم عرفی را هم به استناد قاعده شروط صحیح دانسته­اند (موسوی بجنوردی، ج۳، ۱۴۲۶: ۲۴۴)، زیرا مفهوم عرفی شرط ضمان سرمایه عبارت از تعهد سرمایه‌پذیر به جبران کردن خسارت وارده بر سرمایه در قبال مالک است. چنین شرطی با ادله شرعی در تعارض نیست چون این تعهد نوعی شرط فعل مباح است و به استناد قاعده شروط و قاعده سلطه نافذ است. بنابراین، به نظر می­رسد اختلاف صاحب نظران در حکم شرط ضمان سرمایه ناشی از اختلاف آنان در مفهوم شرط ضمان است که لازم است مقصود طرفین و عرف از مفهوم شرط مشخص شود.

۴- مفهوم ضمان سرمایه

به نظر می‌رسد اختلاف فقهی موجود در باره حکم و وضعیت شرط ضمان سرمایه ناشی از اختلاف صاحب نظران در باره مفهوم آن است و برای روش شدن حکم آن لازم است، معنا و مفهوم عرفی آن روشن شود. در فقه، در باره مفهوم ضمان سرمایه چندین احتمال مطرح شده است و در ماده ۵۵۸ قانون مدنی نیز که از فقه اقتباس شده است، سه مفهوم از ضمان سرمایه تصور شده است. بنابراین لازم است، مراد و مفهوم عرفی ضمان سرمایه معلوم شود تا حکم و وضعیت حقوقی آن نیز روشن گردد.

۴-۱- ضمان تصرف در سرمایه

یکی از معانی احتمالی شرط ضمان سرمایه در فقه، مفهوم ضمان عقدی است. ضمان به مفهوم عقدی یا ناشی از عقد ضمان در فقه امامیه عبارت از به عهده گرفتن مالی است که بر ذمه دیگری باشد. با انعقاد عقد ضمان و یا درج شرط ضمان در ضمن عقد، مضمون‌به از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود . به همین دلیل بعضی برای توجیه ضمان سرمایه پذیر نسبت به سرمایه و انطباق آن با قواعد حقوقی احتمال داده­اند که شاید مراد از شرط ضمان این است که متصرف قیمت مال را بر عهده گیرد (امام خمینی، ۱۴۱۵، ج ۵: ۱۹۱)، زیرا سرمایه که عین خارجی منقول نیست تا بر ذمه قرار گیرد. بعضی دیگر در مخالفت با این معنا از شرط ضمان سرمایه تصریح کرده­اند که مراد از ضمان سرمایه نقل مضمون ‌به، به ذمه ضامن نیست (خویی، ۱۴۱۷، ج ۷: ۳۳۳)، چون در ضمان عقدی، مضمون ‌به، دین بر ذمه مدیون است و با انعقاد عقد ضمان و یا شرط ضمان به ذمه ضامن منتقل می‌شود. در حالی که رابطه سرمایه‌گذار و سرمایه‌پذیر، رابطه طلبکار و بدهکار نیست و سرمایه نیز دین بر ذمه شخص تلقی نمی­شود. بنابراین، به طور قطع مراد عرفی از شرط ضمان سرمایه، ضمان ناشی از عقد ضمان نیست.

احتمال دیگری که در باره شرط ضمان سرمایه‌پذیر نسبت به سرمایه می­توان تصور کرد، ضمان ناشی از قاعده ید است که به موجب آن‌تصرف ضامن در مضمون ‌به از لحاظ حکمی حرام خواهد بود و او از لحاظ وضعی ضامن است تا آن را به مالک برساند. کسانی که شرط را خلاف مقتضای عقد محسوب کرده­اند، این معنا از شرط را در نظر داشته­اند، زیرا امانی بودن تصرف، مثلاً تاجر در مضاربه را، اقتضای ذات عقد معرفی کرده­اند و واضح است که در مقابل تصرف امانی در فقه، تصرف ضمانی قرار دارد. این معنا از ضمان نیز همان­گونه که بعضی بر آن تصریح کرده­اند (صدر، ۱۴۰۳: ۱۹۴)، نمی‌تواند منظور از شرط ضمان سرمایه باشد زیرا مالک با اذن و میل خود مال را در اختیار سرمایه‌پذیر قرار می‌دهد.

در نتیجه، مفهوم عرفی ضمان سرمایه در سرمایه‌گذاری غیرمستقیم که موضوع بحث است، مفهوم استنباطی از قاعده علی­الید را شامل نمی‌شود، ولی در سرمایه‌گذاری مستقیم، یعنی در مواردی که سرمایه در اختیار مالک است، مفهوم عرفی ضمان سرمایه عبارت از تعهد ضامن به عدم تصرفات در سرمایه و عدم مزاحمت نسبت به سرمایه‌گذاری سرمایه‌گذار است که تا حدودی مفهوم آن با مفهوم استنباطی از قاعده علی­الید نزدیک است زیرا در این نوع شرط، ضامن متعهد می‌شود در سرمایه تصرف نکند و مزاحمتی برای سرمایه‌گذار نداشته باشد. هر چند از لحاظ مبنا ، قاعده علی الید حکم‌شرعی است و شرط ضمان ناشی از اراده و توافق ضامن با مضمون‌له است، اما هر دو دارای مفهومی‌مشابه و اثری مشترک از حیث وضعی نسبت به مال­اند. شرط ضمان سرمایه در سرمایه‌گذاری مستقیم ممکن است مطلق و یا مشروط باشد: شرط ضمان مطلق عبارت از شرطی است که ضامن تعهد می‌کند در هیچ شرایطی به سرمایه مالک متعرض نشود. شرط ضمان مشروط عبارت از شرطی است که ضامن متعهد می‌شود در صورت تعرض به سرمایه سرمایه‌گذار خسارت وارده به او را عادلانه و بر مبنای انصاف جبران و پرداخت کند. همانگونه که در مواد ۸ و ۹ قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ مقرر شده است[۵] دولت مانع عملیات سرمایه­گذار نمی­شود و در صورتی که منافع ملی اقتضای دخالت کـند، دولت خسارت وارده را جـبران می­کند.

این نوع شرط ضمان که اصولاً در رابطه با دولت‌ها و شرکت­های سرمایه‌گذار خارجی درج می‌شود، نه تنها مغایرتی با قواعد حقوقی اسلام ندارد، بلکه با عموم قاعده لایحل، که تصرفات در مال غیر را جایز نمی‌داند، نیز مطابقت دارد. پس، شرط ضمان سرمایه اگر در قرارداد سرمایه‌گذاری غیرمستقیم درج شود، مفهوم استنباطی از قاعده علی­الید را نخواهد داشت اما چنانکه در قرارداد سرمایه‌گذاری مستقیم درج شود، مفهومی‌مشابه و نزدیک به آن را نسبت به سرمایه خواهد داشت که با قواعد حقوق اسلام در تعارض نیست، بلکه با آن مطابقت دارد.

۴-۲- عدم ورود خسارت به مالک

معنای دیگری که از شرط ضمان سرمایه استفاده شده است، عدم ورود خسارت ناشی از تلف یا نقصان سرمایه بر مالک و ورود آن بر ضامن است. در ماده ۵۵۸ قانون مدنی به این مفهوم تصریح شده و در فقه هم مورد استناد قرار گرفته است. در این ماده مقرر شده است: « … ویا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است…» در نظریات فقهی نیز بعضی این مفهوم را غیرمعقول می­دانند و بر این باوراند­ که شرط ضمان سرمایه به منزله این است که تلف مال از ملک و دارایی دیگری باشد و این معقول نیست (مقدس اردبیلی، ۱۴۲۱: ج۱۰، ۲۰۰) بعضی دیگر معتقدند که در معاملات مالی خسارت وارده بر مال از مالک آن است و شرط ورود خسارت بر غیرمالک خلاف کتاب و سنت است (موسوی­ بجنوردی­، ۱۴۲۶: ج ۳، ۲۷۲).

اصولاً ظاهر عبارت و الفاظ تابع دیدگاه عرف است و این مفهوم و معنا از شرط ضمان مورد نظر عرف و مقصود طرفین معامله نیست (باریکلو، ۱۳۸۸: ۶۰) و چنین شرطی از لحاظ قواعد حقوقی نیز صحیح نیست زیرا اقتضای قاعده عقلی در این است که مال در ملک هر کسی است، نقصان و خسارت ناشی از تلف آن هم بر آن دارایی وارد شود. محال است، مالی که در دارایی سرمایه‌گذار است از دارایی و ملک سرمایه‌پذیر تلف شود. در نتیجه، این مفهوم از ضمان سرمایه مورد نظر عرف نیست و در صورت مراد بودن آن، از لحاظ قواعد حقوقی صحیح نخواهد بود، زیرا شرطی غیرمعقول و غیرمقدور است، در حالی که یکی از شرایط صحت شرط، مقدور و معقول بودن است (انصاری، ۱۴۲۷: ج ۶ ، ۱۷).

۴-۳- تملیک مجانی معادل خسارت وارده

یکی دیگر ازمعانی که برای شرط ضمان سرمایه ابراز شده است، تملیک مجانی معادل خسارت وارده به مالک از طرف ضامن سرمایه است. این نظریه بر این توجیه مبتنی است که خسارت اگر از طرف سرمایه‌پذیر بر مال وارد شود، او به استناد قاعده اتلاف یا تسبیب، ضامن جبران آن است و نیازی به شرط ضمان نیست. در نتیجه، شرط ضمان سرمایه، خسارت وارده از طرف ضامن را شامل نمی‌شود، چون به مقتضای قواعد او مسئول جبران آن است. پس، شرط ضمان از لحاظ موضوع، شامل خسارتی می­شود که از ناحیه حوادث قهری و یا ثالث بر سرمایه وارد شود. با توجه به اینکه سرمایه‌پذیر نسبت به چنین خسارتی هیچ مسئولیتی ندارد، نمی‌توان او را وادار به جبران آن کرد. اما اگر او از اموال خود به مقدار معادل خسارت وارده بر سرمایه را به سرمایه‌گذار مجاناً تملیک کند، مانعی از لحاظ قواعد حقوقی برای صحت آن وجود ندارد و شرط نافذ است. به همین جهت بعضی از عبارت طیب النفس در تملیک استفاده کرده­اند (ایزدی‌فرد، ۱۳۷۹: ۱۰۴) این معنا از شرط ضمان سرمایه در قسمت آخر ماده ۵۸۸ نافذ تلقی­­شده و مقرر شده است: «…­ مگر­ اینکه به طور لزوم شرط­ شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک­کند».

بعضی این مفهوم­ از شرط ضمان را حیله قانونی برای فرار از عدم صحت شرط ضمان سرمایه تلقی کرده­اند (امامی، ۱۳۸۰: ج ۲، ۱۷۸). اما این مفهوم نیز نمی­تواند با مفهوم عرفی شرط ضمان سرمایه سازگار باشد زیرا اولاً قرارداد سرمایه­گذاری عرفاً قرارداد معوض تغابنی است و رابطه طرفین بر مبنای کسب منفعت بیشتر و اعطاء کمتر آن استوار است. پس، رابطه تملیک مجانی نیست که بتوان بر مبنای آن شرط را صحیح دانست. ثانیاً انجام شرط بر مشروط علیه لازم است و در صورت عدم انجام، اجبار می‌شود، در حالی­که شرط تملیک مجانی برای تملیک­کننده، لازم الوفاء نیست، بلکه مشروط له، در صورت عدم تملیک ضامن، حق فسخ معامله اصلی را خواهد داشت. در نتیجه، این مفهوم راه­حلی است که شرط را با قواعد حقوقی تطبیق کند، و با مفهوم شرط ضمان عرفی مطابق نیست.

د ـ تعهد ضامن به جبران خسارت احتمالی

معنای دیگر شرط ضمان سرمایه­ که مورد نظر عرف نیز است، تعهد سرمایه‌پذیر به جبران کردن خسارت احتمالی وارده به سرمایه سرمایه‌گذار است. با توجه به این که سرمایه‌گذار معاصر حاضر نیست، بدون تضمینات کافی، سرمایه خود را در اختیار دیگری قرار ­دهد همچنین، از لحاظ بازار سرمایه نیز، درج این شرط در عقد، عقلایی و­ دادن سرمایه به دیگری بدون تضمینات کافی، نوعی سفاهت محسوب می­شود، ­زیرا در گذشته صاحبان سرمایه بر درستی و نیکوکاری و خصوصیات شخصی سرمایه‌پذیر اعتماد می‌­کردند و از لحاظ عـرفی ضمان برگشت سـرمایه، خصوصیات اخلاقی و صداقت و وجدان آگاه شخص­ سرمایه­پذیر بوده است اما در جامعه معاصر ورود شرکت­های بزرگ مالی در بازار جذب سرمایـه که ضمانت­های زمان گذشته در مورد آنان موضوعاً منتفی است از یک سو، و گسترش زندگی شهرنشینی و عدم شناخت و اعتماد اشخاص نسبت به همدیگر و منفعت طلبی بیش از حد سرمایه‌داری حاکم بر جوامع حتی جوامع اسلامی از سوی دیگر، موجب انعقاد و ظهور عرفی شده است که واگذاری سرمایه بدون تضمینات مالی معتبر به دیگری نوعی سفاهت تلقی شود و طبق قواعد حقوقی معاملات سفاهتی غیرنافذ است. بنابراین، از لحاظ عرف سرمایه­گذاری درج چنین شرطی در قرارداد معقول و متعارف است.

به همین دلیل صاحب نظرانی که وضعیت شرط را با توجه به مفهوم عرفی مورد بررسی قرار داده­اند، معقتد به صحت شرط ضمان سرمایه شده­اند (صدر، ۱۴۰۳­: ۱۹۲/ موسوی بجنوردی، ۱۴۲۶: ج۳، ۲۷۳). زیرا این مفهوم از شرط عقلایی است و نه تنها دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد، بلکه اقتضای قواعد حقوقی مانند قاعده شروط و قاعده سلطه صحت آن است، زیرا به مقتضای قاعده شروط سرمایه‌گذار شرط ضمان و تعهد سرمایه‌پذیر را نسبت به جبران خسارت احتمالی وارده به سرمایه کرده و او نیز آن را پذیرفته است. چنین شرطی نه حرامی ‌را حلال و نه حلالی را حرام می­کند، بنابراین نافذ است. بر مبنای قاعده سلطه نیز مالک سرمایه خود را مطلق در اختیار سرمایه‌پذیر قرار نداده است، بلکه آن را مقید به ضمان و تعهد او به جبران خسارت احتمالی کرده است و قاعده سلطه اقتضا دارد که به نحوه واگذاری مالک توجه شود (حسینی‌مراغه‌ای، ۱۴۱۸: ج ۲، ۵۱۴). همان­گونه که با تنقیح مناط از ادله ضمان مستعیر در عاریه طلا و نقر، شرط ضمان او نسبت به سایر موارد صحیح و مستعیر ضامن جبران خسارت وارده بر مال مورد عاریه محسوب شده است (طباطبایی، ج ۹، ۱۴۲۰: ۱۸۰). پس، اقتضای ادله صحت شرط و مانعی برای آن وجود ندارد.

باید توجه کرد که تعهد سرمایه‌پذیر به جبران خسارت وارده، تملیک مجانی نیست، بلکه وظیفه قراردادی او است، زیرا در صورت عدم متعهد شدن او به جبران خسارت احتمالی، سرمایه‌گذار سرمایه را در اختیار او قرارد نمی‌داد و آن را به دیگری واگذار می‌کرد، مانند شرط انجام عملی در ضمن بیع مثلاً اگر بایع خانه خود را به ده میلیون تومان به مشتری بفروشد و در ضمن عقد شرط شود که مشتری به مدت یک ماه برای بایع نقاشی ساختمان کند. این شرط ، یک شرط اجاره مجانی‌و یا خدمت مجانی حساب نمی شود، بلکه شرط نیز در عقود معوض و تغابنی جزء موضوع است و به همین دلیل مطابق ماده ۴۱۹ ق.م در ارزیابی و تعیین غبن، شرایط ضمن عقد نیز باید در نظر گرفته شود و نیز طبق ماده ۲۴۶ ق.م. اگر معامله بعد از عمل به شرط،فسخ یا اقاله شود، مشروط‌علیه مستحق مطالبه عوض آن از مشروط له خواهد بود. همچنین در صورت تخلف مشروط‌علیه برای مشروط‌له حق اجبار و خیار پش‌بینی شده است (انصاری، ۱۴۲۷­: ج۶ ، ۷۰/ موسوی بجنوردی، ۱۴۲۶: ج۳، ۳۰۲). بنابراین، اگر رایج است که در مقابل شرط، عوضی قرار داده نـمی­شود، بـه معنای مجانی بودن آن نیست، بلکه به این معنا است که عوض مستقل برای آن معیّن نمی­شود اما در تعیین عوض یا معوض قراردادی به شرط نیز توجه شده است.

هر چند بعضی احتمال بطلان شرط را به دلیل مجهول بودن میزان تعهدات ضامن طرح کرده اند (فخار، ۱۳۷۹: ۲۶)، اما با توجه به اینکه، اولاً معلوم بودن مقدار مشروط ‌به، شرط صحت آن نیست و ثانیاً در این مورد مقدار سرمایه معلوم است و خسارت وارده هم به تبع سرمایه قابل تعیین است زیرا خسارت وارده بر مال غالباً بیشتر از اصل مال نمی­تواند باشد، در نتیجه، این احتمال قابل توجه نیست.

در نتیجه، شرط ضمان سرمایه، عبارت از تعهد قراردادی سرمایه‌پذیر به جبران کردن خسارت احتمالی وارده به سرمایه‌­ای است که جهت سرمایه‌گذاری دراختیار او قرار گرفته است و چنین شرطی نه تنها مخالف قواعد حقوقی نیست بلکه با توجه به عرف حاکم بر روابط افراد کاملاً ضروری است و مطابق با قواعد حقوقی تلقی می شود.

نتیجه

هر چند وضعیت شرط ضمان سرمایه در بین صاحب نظران حقوق اسلامی، اختلافی است اما به نظر می­رسد، برای تحلیل صحیح آن لازم است، چند موضوع به عنوان مقدمه بررسی­ شود. نخست توصیف قرارداد سرمایه­گذاری است زیرا در حقوق اسلام، عقودی مانند عقد قرض وجود دارد که در ضمن آن امکان درج شرط ضمان سرمایه و شرط تعلق سود به مالک وجود ندارد. بنابراین، لازم است از این حیث و نیز از جهت سازگاری شرط ضمان با عقدی که شرط در ضمن آن درج می­شود، ماهیت عقد روشن شود در این جستار ثابت­ شد که قرارداد سرمایه­گذاری هر چند ممکن است با بعضی از عقود سنتی تشابهی داشته باشد ولی با هیچ کدام کاملاً منطبق نیست و قرارداد جدیدی محسوب می­شود که در گذشته سابقه نداشته است.

دومین موضوعی که لازم است در بررسی شرط ضمان مورد توجه قرار گیرد، مفهوم ضمان سرمایه است زیرا ضمان در حقوق اسلام به معانی متعددی استعمال شده است. ضمان به معنای حرمت تصرف در مال مضمون به و لزوم رد آن به مالک به کار رفته است که اصطلاحاً ضمان قهری نامیده می­شود. ضمان به معنای به ذمه گرفتن مال کلی به کار رفته است که اصطلاحاً ضمان عقدی نامیده می­شود. ضمان ناشی از شرط به هیچ کدام از این معانی نیست، بلکه عبارت از تعهدکردن سرمایه­پذیر به جبران خسارت احتمالی واده بر سرمایه است. این مفهوم از ضمان، شرط فعلی است که سرمایه پذیر ملتزم می­شود که اگر سرمایه تلف شد، خسارت وارده بر مالک را جبران کند که به استناد قاعده شروط نافذ است زیرا بـه استناد این قاعده، اصل، صحت هـر توافق و شرطی است که در ضمن عـقد درج می­شود مگر اینکه دلیلی بر ممنوعیت آن اقامه شود.

منابع

۱ـ ابن­فهد حلی، جمال­الدین احمدبن­محمد (۱۴۱۱هـ.ق.)، مهذب البارع، الطبعه الاولی، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
۲ـ اراکی، شیخ محمدعلی (۱۴۱۵)، کتاب البیع، الطبعه­الاولی، مؤسسه اسماعیلیان، قم.
۳ـ آل­کاشف الغطاء، محمدحسین (۱۴۲۶هـ.ق.)،تحریرالمجله، طبعه­الاولی، المجمع العالمی للتقریب المذاهب السلامیه، قم.
۴ـ امامی، سیدحسن (۱۳۸۰)‌، حقوق مدنی، ج ۲، چاپ پانزدهم، انتشارات اسلا‌میه، تهران.
۵ـ انصاری، شیخ مرتضی (۱۴۲۷هـ.ق.)، کتاب المکاسب، مجمع الفکرالاسلامی، قم.
۶ ـ ایزدی فرد، علی­اکبر (۱۳۷۹)، بررسی موضوع بهره در مضاربه بانکی، مقالات و بررسی‌ها‌، ش ۶۸ .
۷ـ باریکلو، علی­رضا (۱۳۸۸)، عقود معیّن ۲، چاپ اول، تهران، مجد.
۸ـ تسخیری، محمدعلی (۱۳۸۰)، سپرده­های بانـکی، «تطبیق فقهی و احکام آن» فـقه اهل‌بیت، ش ۲۵.
۹ـ حرالعاملی، شیخ محمدابن الحسن (۱۳۷۵)، وسائل الشیعه، انتشارات اسلامیه، تهران.
۱۰ـ حسینی، میرعبدالفتاح، (۱۴۱۸ هـ.ق)، العناوین، ج۲، چ اول، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
۱۱ـ حلی، ابن ادریس (۱۴۱۱هـ.ق.)، سرایر، چ اول، مؤسسه النشر اسلامی، قم.
۱۲ـ حلی، علامه (۱۴۱۹هـ.ق.)، قواعدالاحکام، الطبعه­الاولی، مؤسسخه­النشرالاسلامی، قم.
۱۳ـ شهیدی، دکتر مهدی (۱۳۷۹)، اصول قرارداد‌ها و تعهدات، چ اوّل، عصر حقوق، تهران.
۱۴ـ صدر، سیدمـحمدباقر (۱۴۰۳هـ.ق.)، البـنک‌اللاربویفـی­الاسلام، الـطبعه الثـامنـه، دارالتـعارف للمطبوعات، بیروت.
۱۵ـ طباطبایی، سیدعلی (۱۴۲۰هـ.ق)، ریاض المسایل، الطبعه­الاولی، مؤسسه النشرالاسلامی، قم.
۱۶ـ عبده بروجردی، محمد (۱۳۸۰) ، حقوق مدنی، چ اول، انتشارات طه، قزوین.
۱۷ـ غنی، موسی (۱۴۲۳هـ.ق)، ماوراء الفقه،قراء‌ه فی الاصول المعرفه لتمایز الربا و الفائده البنکیه، فقه اهل البیت، ش۲۷.
۱۸ـ فخار، دکترمحمدجواد (۱۳۷۹)، نقدوتحلیل ماده ۵۵۸، نامه مفید، ش ۱۴، قم.
۱۹ ـ کاتوزیان، دکتر ناصر (۱۳۷۴)، عقود معین (۲)، چ ششم، گنج دانش، تهران.
۲۰ـ مدنی تبریزی، سیدیوسف (۱۴۱۶هـ .ق.)، المسائل المستحدثه، چ چهارم، انتشارات دهاقانی، قم.
۲۱ـ مقدس اردبیلی، احمد (۱۴۲۱)، مجمع الفائده و البرهان، چ سوم، مؤسسه النشر الاسلامی، قم‌.
۲۲ـ موسویان، سیدعباس (۱۳۸۱)، تحلیل فقهی سپرده­های با سودثابت، پگاه حوزه، ش۷۹.
۲۳ـ موسوی خمینی، روح­ا… (۱۴۱۵هـ.ق.)، کتاب البیع، چ پنجم، قم، مؤسسه النشرالاسلامی.
۲۴ـ موسوی خویی، سیدابوالقاسم (۱۴۱۷هـ.ق.)، مصباح الفقاهه، مؤسسه انصاریان، قم.
۲۵ـ ——– (۱۴۱۲ هـ.ق.)، المسائل‌المنتخبه، الطبعه­الاولی، دارالبلاغه، بیروت.
۲۶ـ موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن (۱۴۲۶هـق.)، قواعدالفقهیه، الطبعه­الثانه، دلیل ما، قم.
۲۷ـ مهدوی، ابوالقاسم (۱۳۸۰)، رشد اقتصادی و سرمایه­گذاری، چ اول، انتشارات ‌جنگل، تهران.
۲۸- نراقی، ملااحمد (۱۳۷۵)، عوائدالایام، الطبعه­الاولی، مرکز نشر، قم.
۲۹- Mahmoud A.El Gamal (2003), The Recent Azhar Fatwa: Its Logic, and Historical Background, RiceUniversity.
۳۰- Mahmoud A.El-Gamal, “Interest” and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance, Available at: https://www.ruf.rice.edu/.
۳۱- Miriam Sophia Netzer (2004), Riba in Islamic Jurisprudence, available at hptt//Fletchr,tufts,edu.